بسم الله الرحمن الرحيم

گفته شد که تصرّف راهن به بیع یا غیر بیع در عین مرهونه که برای وثیقه بودن و رهن بودن آن عین ضرر دارد و منافات دارد، جایز نیست و ممنوع است بلا خلاف، بلکه بر آن اجماع است و عرض کردیم اصلاً مقتضای رهن این است که بر راهن تصرّفاتی که منافات با رهن و وثاقت دارد، این‌ها جایز نباشد، شیخ فرمود بحثی در این جهت نیست. و إنّما البحث و الکلام در این است که اگر راهن آمد و بلا اذن مرتهن بیع کرد، این بیع، یقع باطلاً من رأسه کبیع أمّ ولد و وقف بحیث که اجازه‌ی بعدی مصحح آن نیست یا نه، یقع موقوفاً علی الإجازة کبیع الفضولی که موقوفه بر اجازه است و شیخ فرمودند که دو قول در مسئله وجود دارد و از عبارات ایشان استفاده هم می‌شود که دو وجه است در مسئله، یکی بطلان من رأس که آن قولی است از عبارات غیر واحدی از قدما استفاده می‌شود، یکی نه بطلان مثل فضولی موقوف بر اجازه و این چیزی است که بر آن هستند جمهور متأخرین شیخ فرمودند و ما قبل از این‌که شیخ دو وجه مسئله را بفرماید عرض کردیم احتمال سومی در کار است و آن این‌که گفته بشود بیع عین مرهونه، اگر با اطلاع مشتری باشد و با فرض رهن، عین مرهونه را می‌فروشد با فرض این‌که این رهن است، نه عین مرهونه را می‌فروشد مثل بیع بقیه‌ی اعوان، بلکه مقیّداً به رهن بودن، می‌گوید این تا یک سال دیگر رهن است، او هم می‌گوید من می‌خرم، بیع عین مرهونه مقیّداً بالرّهن گفتیم این صحیح است، برای این‌که هیچ ضرری برای وثاقت و مرهون بودن عین ندارد. منتها اگر مشتری عالم باشد، بیع، یقع لازماً و اگر مشتری جاهل باشد، حقّ فسق دارد و خیار فسق دارد که یک عینی را که مرهون بوده به او دادند.

به هر حال شیخ استدلال فرمودند برای موقوف بودن و تقویت کردند موقوف بودن را به عمومات صحّت عقود و تخصیصی بر این صحّت عقود وارد نشده در باب بیع عین مرهونه الّا به روایات و اجماعاتی که داریم که بیع عین مرهونه ممنوع است و شیخ فرمودند مراد از این منع، منع علی نحو الاستقلال است، یعنی بخواهید مثل بقیه‌ی دیگر صحیح باشد نه، آن‌طور نیست، نه منع حتّی با اجازه و حتّی با لحوق اجازه‌ی بعدی، مثل بیع فضولی، شاهد آن هم این‌که فرمودند بیع راهن و بیع مرتهن در کنار هم قرار گرفته در فتاوای و در روایات، وحدت سیاق اقتضا می‌کند، کما این‌که بیع مرتهن موقوف است به اجازه‌ی راهن، بیع راهن هم موقوف است به اجازه‌ی مرتهن و ظاهر از این منع؛ این‌گونه منع است، یعنی منع علی نحو الإستقلال. ممنوع است، یعنی باطل است. مثل فضولی، لا یجوز، یعنی لا یجوز بلا تعقب الإجازة و امّا اگر تعقب اجازه شد، یکون جائزاً بعد شیخ می‌فرماید از این‌جا ظاهر شد دلیلی را که بعضی از معاصرین آمدند به آن استدلال کردند برای بطلان من رأس، آن دلیل نادرست است، آن بحث عبارت است از مرحوم شیخ اسدالله تستری، مرحوم شیخ اسدالله صاحب مقابیس معتقد است که بین راهن باطلٌ من رأس و با اجازه‌ی بعدی لا یقع صحیحاً. استدلال فرموده برای آن به این‌که منع شده از بیع راهن و این منع از بیع راهن، موجب بطلان این بیع است، من رأس؛ برای این‌که در منع و نهی به معامله، یک وقت نهی تعلّق می‌گیرد به ذات یک عقدی، این موجب بطلان من رأس آن است، ولو به ذات آن تعلّق گرفته، برای تعلّق حقّ غیر، امّا یک وقت نهی به امر خارج تعلّق می‌گیرد و بالعرض متوجّه بیع می‌شود، آن‌جا موجب بطلان آن نیست، مثل بیع وقت الندا، بیع وقت الندا منهی است، امّا نه این‌که بیعاً وقت الندا خودش نهی دارد، سعی واجب است و (إِذَا نُودِيَ لِلصَّلاةِ مِنْ يَوْمِ الْجُمُعَةِ فَاسْعَوْا إِلَى ذِكْرِ اللَّهِ) [1]چون بیع منافات با سعی دارد، این بیع شده منهی و این‌گونه نهیی موجب بطلان نیست، بعبارةٍ أخری، نهی غیری است، یعنی نهی شده برای این‌که سعی محقّق بشود و این موجب بطلان نمی‌شود، امّا اگر به خودش تعلّق بگیرد نهیی، مثل نهیی که به امّ ولد تعلّق گرفته، بیع امّ ولد یا نهیی که به عین موقوفه تعلّق گرفته، ولو برای تعلّق حقّ غیر هم باشد، این یقع باطلاً، نهی در آن عقد است و موجب بطلان. بعد خودش به خودش اشکال کرده صاحب مقابیس، إن قلت علی هذا تمام بیوع فضولیه باید باطل باشد، بیع فضولی باید باطل باشد من رأس، بیع مرتهن هم باید باطل باشد من رأس؛ برای این‌که این‌ها نهی تعلّق گرفته به خود عقد و نهی متعلّق به عقد، موجب بطلان آن است. ایشان جواب می‌دهد، می‌فرماید که آن حرمتی که در باب عقد است، یک وقت یک عقدی انجام می‌گیرد همراه با تصرّف در مال غیر، عقدی است که تصرّف در آن است، مثل این‌که بخواهد بیع معاطاتی کند مال غیر را، اگر بخواهد با بیع فضولی بیع معاطاتی کند، یعنی کتاب مردم را بدهد دست مشتری، پول را از او بگیرد، این یقع محرّماً و باطلاً، کما این‌که اگر بیع آن با تصرّف نباشد، لکن علی نحو استقلال دارد بیع می‌کند، من می‌فروشم، من فروشنده هستم، اصلاً کاری به مالک ندارد، آن هم یکون محرّماً و یکون باطلاً و امّا اگر بیع کند بایع فضولی برای این‌که نیابتاً از مالک دارد الآن حالا صیغه‌ی آن را می‌خواند، برای او دارد می‌فروشد، بی‌خوابی گرفته، یک وقت بی‌خوابی گرفته، مدام دختر و پسرها را عقد می‌کند با یک مقداری از مهریه و یا مهر را با اختیار بعد خودشان قرار می‌دهد، یک وقت هم می‌آید عیون مرهونه را می‌فروشد و اطلاع دارد از بانک رهنی که چه چیزهایی در بانک رهنی رهن است، تند تند می‌آید این از طرف راهن این‌ها را می‌فروشد، ایشان می‌فرماید این‌جا بله، یقع صحیحاً. این فضولی یقع صحیحاً؛ برای این‌که حرام نیست و نهی به آن تعلّق نگرفته، امّا فضولی علی نحوی که تصرّف در آن است، مثل بیع معاطاتی آن، یا فضولی علی نحو استقلال هم، می‌فرماید آن دو هر دو حرام است و باطل، امّا فضولی صحیح این قسم سوم است، کما این‌که مرتهن هم یک وقت می‌گوید راهن چه‌کاره است؟ من دارم خودم می‌فروشم، می‌خواهد راهن را اذیت کند، می‌خواهد ظلم کند به راهن، راهن کیست؟ مال دست من است، می‌خواهم بفروشم، خوب این‌جا یقع بیع مرتهن باطلا، برای این‌که نهی دارد و حرام است، امّا اگر مرتهن دارد می‌فروشد نیابتاً از راهن، می‌گوید حالا کار او را سبک کنیم، صیغه‌ی عقد او را حالا بخوانیم، کار او سبک بشود، اگر از ناحیه‌ی او باشد، یقع فضولیّاً و یقع صحیحاً. جواب اشکال خودش را به این نحو داده، بعد فرموده است این‌که استدلال شده برای صحّت بیع راهن و این‌که مثل فضولی است، بطلان به نحو موقوف بودن بیع راهن موقوف بر اجازه است، بطلان به این معنا، این‌که برای آن استدلال شده به علّت وارده‌ی در باب نکاح عبد که در آن‌جا دارد، اگر عبدی بدون اجازه‌ی مولا زنی را گرفت، این‌جا روایات دارد که این عقد موقوف است بر اجازه‌ی مالک، تعلیل شده «انّه لم یعص اللّه و إنّما عصی سیّده»[2] او صحیح است، برای این‌که مخالفت با خدا که نکرده، مخالفت کرده است با آقا و مولای خودش، مرحوم شیخ اسدالله می‌فرماید در باب بیع راهن نمی‌توانیم بگوییم که این راهن عصی سیّد خود را، برای این‌که فرض این است خودش مالک است، راهن خودش مالک است، پس نمی‌شود گفت «عصی سیّده»، بلکه این راهن «عصی الله» و چون «عصی الله» بنابراین بیع او یقع باطلاً. پس تمسّک به عموم علّت در باب آن علّتی که در نکاح عبد آمده، این‌جا تمام نیست، برای این‌که فرض این است خودش مالک است و می‌فروشد، نمی‌توانیم بگوییم «عصی سیّده» بلکه این‌که «عصی اللّه» این عصیان خدا کرده، چون چیزی که متعلّق حقّ غیر بوده و ممنوع از تصرّف آن است، آمده تصرّف کرده است، فرموده این وجه هم درست نیست. باز استدلال برای توقّف بطلان، علی نحو الوقف، موقوف بودن، به این‌که شما بیع فضولی را می‌گویید صحیح است، با این‌که بیع فضولی فضول مالک نیست، آن‌ گفته می‌شود به صحّت آن، ولی در این‌جایی که مالک است به طریق اولی صحیح است، آن‌جا غیر مالک می‌آید مال مردم را می‌فروشد، شما می‌گویید: یقع موقوفاً، نه باطلٌ من رأس. در این‌جا خود مالک دارد می‌فروشد، وقتی خود مالک دارد می‌فروشد، به طریق اولی باید گفته شود صحیح است، این استدلال به طریق اولویت. ایشان این استدلال را هم رد می‌کند، می‌فرماید نه، فرق آن این است که آ‌ن‌جا متعلق حقّ غیر است و به حرمت توجّه شده است، ولی در باب بیع فضولی، فضول دیگر حقّ غیر را نمی‌فروشد، کاری به حقّ غیر ندارد، که تصرّف در حقّ غیر بکند، او فضولی دارد یک بیعی را انجام می‌دهد و کاری به حقّ الغیر ندارد، امّا در ما نحن فیه، راهن دارد حقّ غیر را می‌فروشد، می‌فرماید این اولویت درست نیست و باز بعضی‌ها برای تأیید این اولویت که به آن استدلال شده، گفته‌اند که برخی از ادّله‌ی صحّت فضولی در این‌جا می‌آید و بعض از ادّله‌ی بطلان آن در این‌جا راه ندارد، مثلاً آن ادّله‌ای که برای بطلان بیع فضولی تمسّک می‌شد، می‌گفتند: «لا بیع إلّا فی ملکٍ» خوب این‌جا ملک خودش را دارد می‌فروشد، یا روایات دیگری که برای صحّت فضولی تمسّک شده بود، گفته‌اند آن ادّله هم در این‌جا راه دارد و بنابراین اولویت سر جای خودش است، که ایشان به آن اولویت هم اشکال دارد و مرحوم شیخ اسدالله به اجماعات هم اشکال دارد، می‌گویند به اجماعات هم استدلال می‌کند، می‌گوید اجماعی را که شیخ در خلاف ادّعا کرده است و همین‌طور ابن ادریس ادّعا کرده است، آن‌ها ظاهر از معقد اجماع‌شان، اجماع بر بطلان من رأس است، عبارات آن البته همین گویایی را دارد، عبارات شیخ در خلاف و دیگران، چون در عبارت خلاف نسبت به راهن می‌گوید با اذن یقع صحیحاً، نسبت به مرتهن می‌گوید با اجازه هم یقع صحیحاً. بالإذن أو الإجازة. خوب این‌که گفته بیع راهن بالإذن یقع صحیحاً و مرتهن بالإذن أو الإجازة و اذن ظهور دارد در رضای قبلی، اجازه در رضای لاحق است، اذن در رضای سابق است، می‌فرماید معقد اجماع این‌ها بر بطلان من رأس است و لذا در باب راهن، صحّت منوط به اذن شده، امّا در باب مرتهن با اجازه هم یقع صحیحاً. ایشان می‌فرمایند اجماع شیخ در خلاف و بعض دیگر هم باز تأیید می‌کند که بیع راهن، یقع باطلاً من رأسه. شیخ (قدّس سرّه الشریف) به همه‌ی این وجوهی که در عبارتش آمده اشکال دارد. امّا به این‌که گفته بشود این‌ها ممنوع از تصرّف هستند، یعنی تصرّفات آن‌ها منع شده است که موجب بطلان است؟ شیخ فرمود نه، ظاهر از این منع این است که موقوف بر اجازه است، شاهد آن هم این‌که در فتاوای و در روایات، بیع راهن و مرتهن با هم مورد منع قرار گرفته‌اند، یعنی همان وحدت سیاق، وحدت سیاق لا یجوز بیع الرّاهن و لا المرتهن، اقتضا می‌کند بگوییم مراد از این عدم جواز و بطلان، موقوف بودن است، این برای آن‌که از قبل هم فرموده و به آن اشاره داشته است. البته فتأمّل که مثل عبارت شیخ در خلاف، این خلاف این را می‌فهماند، عبارت شیخ در خلاف، خلاف این را می‌فهماند، چون نسبت به راهن اذن را معتبر دانسته، نسبت به مرتهن اجازه را هم کافی دانسته. امّا می‌فرماید این‌که آمد و بیع فضولی را سه نوع درست کرد مرحوم شیخ اسدالله، یکی این‌که می‌فروشد با تصرّف، خوب این تصرّف، یکون حراماً فالبیع یکون باطلاً من رأسه. یکی این‌که می‌فروشد به‌عنوان خودش، خودش را همه‌کاره می‌داند، آن هم فرمودند حرام است و یقع باطلاً. فقط فرمودند فضولی در جایی صحیح است که به عنوان مالک بفروشد، شیخ می‌فرماید خوب همین تقسیم در بیع الراهن هم می‌آید، این سبب نمی‌شود که ما بگوییم بیع الراهن باطل است، این اقتضا می‌کند بگوییم بیع الراهن إذا کان موجباً للتصرف فی العین المرهونة أو کان بنحو الإستقلال و رغماً لأنف مرتهن، این یقع باطلاً، امّا اگر دارد راهن می‌فروشد، برای خودش می‌فروشد، نه می‌خواهد ظلمی به او بکند، نه می‌خواهد تصرّفی بکند، این هم یقع صحیحاً. این‌که ایشان بفرماید آن‌جا بیوع فضولی دو قسم آن باطل است، یک قسم آن صحیح است و در بیع راهن می‌خواهد بگوید صحیح است، این تمام نیست، باید در بیع راهن هم قائل به تفصیل بشویم و امّا این‌که ایشان می‌فرماید تعلیلی که در روایت نکاح آمده «انّه لم یعص اللّه و إنّما عصی سیّده» این عصیان خدا نکرده است، عصیان سیّد خود را کرده در باب نکاح عبد، می‌فرماید خود این راهن هم «عصی اللّه» برای این‌که این راهن دارد کاری را انجام می‌دهد که مورد نهی است، فرض این است شما می‌گویید نهی به آن شده یقع باطلاً. این راهن، درست است «لم یعصِ سیّده» چون سیّدی ندارد که یعص باشد، امّا «عصی اللّه» آن چرا نه؟ در این‌جا هم عصی آن مرتهن را، درست است راهن سیّدی ندارد که عصیان او نموده باشد، امّا نسبت به مرتهن عصیان کرده، چون فرض این است عقد مرتهن به او تعلّق گرفته بوده، آن حق را نادیده گرفته، بعبارةٍ أخری، آن عموم علّت می‌خواهد یک مطلبی را بگوید، می‌خواهد بگوید هر کجا تخلّف از قانون برمی‌گردد به تخلّف از قانون خداوند، آن یقع باطلاً، چه در حکم تکلیفی، چه در حکم وضعی، مثل نکاح در عدّه که هم حکم تکلیفی دارد، هم حکم وضعی، بعضی از معاملات هم ممکن است حکم وضعی داشته باشد یا تکلیفی تنها و امّا اگر تخلّف از قانون به اعتبار حقّ غیر باشد، تخلّف از قانون است، لکن به اعتبار حقّ غیر، چه فرقی می‌کند که آن غیر سیّد باشد و مالک عبد یا مرتهن باشد و عین مرهونه متعلق حقّ او باشد، در آن‌جا هم باز «عصی سیّده»، نه لفظ سیّد، یعنی عصی غیر خدا را، اگر عصیان، عصیان‌الله باشد، چون رضایت بعدی ندارد، رضایت لاحق ندارد، باطلٌ من رأس، ولی اگر عصیان از ناحیه‌ی غیر باشد، تخلّف از حقوق غیر باشد که آن غیر می‌تواند بعد رضایت بدهد، آن‌جا یقع صحیحاً و یقع نافذاً. بنابراین، در بیع راهن هم مثل بیع مرتهن، هم یصحّ به اذن قبلی و هم یصحّ به اجازه‌ی بعدی، این بر مبنای این آقایان این مسئله موقوف بودن تقویت می‌شود و حرف حاج شیخ اسدالله (قدّس سرّه الشریف) با این‌که خیلی هم تلاش کرده عبارات زیادی را هم از فقها نقل کرده، اگر بخواهید احاطه‌ی فقهی یک فقیهی را به عبارات اصحاب و به استفاده‌ی از عبارات اصحاب نگاه کنیم و بشویم فقیه‌شناس، حدّاقل همین‌جایی را که مرحوم شیخ اسدالله حدود دو صفحه، زیادتر از این صفحات این مکاسب آمده عبارات اصحاب را نقل کرده است، از خیلی‌های این عبارات هم خواسته استفاده بکند که این بطلان من رأس است. تتبع و احاطه را اگر بخواهید بیابید، رجوع کنید به همین نقل اقوال مقابیس در این باب و اگر بیشتر حوصله‌ی مطالعه داشته باشید، رجوع کنید به فروع بیع امّ ولد، در فروع بیع امّ ولد، ظاهراً 35 فرع تقریباً عنوان کرده، هر یک فرع آن هم، مثل هفت ضرب در هشت و هشت ضرب در هفت و هفت ضرب در شش است که یک قدری برای آن‌ بچّه که جدول ضرب می‌خواهد بخواند مشکل است حل کردن آن، فروعی را به صورت تفصیل بیان کرده تا آن وقت بفهمیم که نه ما مشمول (وَمَا أُوتِيتُمْ مِنَ الْعِلْمِ إِلا قَلِيلا)[3] نیستیم، زیر صفر ما أوتیتم من الفقه إلّا هیچ چیز هستیم، نه إلّا قلیلاً.

والسلام عليکم و رحمة الله وبرکاته

--------------------------------------------------------------------------------

.[1] جمعه (62): 9.

.[2] وسائل الشیعة 21: 114، کتاب النکاح، أبواب النکاح العبید والاماء، باب 24، حدیث 1.

.[3] اسراء (17): 85.