بسم الله الرحمن الرحيم

بحث در باب بیع راهن بود عین مرهونه را بلا إذنٍ من المرتهن که در مسئله دو قول بود، یک قول این‌که مثل فضولی موقوفٌ علی اجازه‌ی مرتهن و با اجازه‌ی او یقع صحیحاً لازماً و قول دوم که از ظاهر عبارت بعضی از قدما و مرحوم صاحب مقابیس هم آن را انتخاب فرموده‌اند، این‌که نه، بیع عین مرهونه بلا إذنٍ من المرتهن یقع باطلٌ من رأسه و اذن مرتهن موجب صحّت آن نمی‌شود و کلامی داشت، کلام او نقل شد و بعضی از اشکالات بر فرمایش ایشان هم گذشتیم و بیان شد. من جمله از اشکال‌هایی که به کلام ایشان است، این است که ایشان می‌فرماید این تعلیلی که در روایات باب نکاح آمده که نکاح عبد بلا اذن مولا را می‌گوید صحیح است و با اجازه‌ی مولا صحیح است، یقع صحیحاً با اجازه‌ی مولا، «أنّه لم يعصِ‌اللّه و إنّما عصى سيّده»[1] می‌فرماید این اختصاص دارد به مثل عبدی که مالک خودش نیست و امّا ما نحن فیه که راهن مالک عین مرهونه است، این‌جا را شامل نمی‌شود، برای این‌که این‌جا کسی نیست که این شخص او را معصیت کرده باشد و این فقط عصی اللّه از باب این‌که در حقّ غیر تصرّف کرده است. می‌فرماید اختصاص دارد به مثل عبدی که مالک نیست و ما نحن فیه را شامل نمی‌شود، چون غیر خودش کسی نیست که او را معصیت کرده باشد و تنها عصی اللّه از باب این‌که تصرّف کرده در حقّ غیر، اشکال این حرفی که ایشان زده این است که فرقی بین بیع راهن و بین نکاح عبد، بلا اذن مولا نیست، از این جهت که هر دو نسبت به غیر خدا عصیان کرده‌اند. عبد عصیان نموده مولا را و راهن عصیان نموده مرتهن را، چون عصیان در این‌جا به معنای تخلّف از تکلیف نیست، عصیان به معنای خروج از قانون و مقرّرات است، در باب عقد، این عقد از مقرّرات باب نکاح خارج نشده، لم یعصِ‌اللّه؛ برای این‌که شرایط نکاح تمام بوده، زوج و زوجه و بالغ و عاقل، شرایط نکاح تمام بوده، در قوانین نکاح تخلّفی نشده است، تنها تخلّفی که شده از قوانین عبد و مولا است. و إنّما عصى سيّده؛ یعنی تَخَلَّفَ از قوانین مولا و عبد، چون در باب مولا و عبد باید کارهای عبد با اجازه‌ی مولا باشد. پس مراد از عصیان، عصیان از تکلیف نیست، بلکه مراد از این عصیان، خروج از مقرّرات و قوانین است، «أنّه لم يعصِ اللّه» عبد در نکاح، چون از مقرّرات نکاح و قوانین نکاح بیرون نرفته، مثل باقی دیگر مردم مقرّرات نکاح را عمل کرده، مقرّراتی که برای نکاح است بما هو نکاحٌ، خارج شده از مقرّرات و قانون عبد و مولا، چون در آن‌جا باید اذن باشد و فرض این است اذن نگرفته، شاهد بر این‌که مراد از عصیان این است، این‌که در باب عبد فرض نهی که نیست، روایاتی که می‌گوید نکاح مورد روایات نکاح عبد، نکاح عبد است بلا اذن المولی، وقتی بلا اذن المولی شد که معصیت تحقّق ندارد، اگر عبد نکاح کند با نهی مولا، این‌جا می‌توانید بگویید تخلّف تکلیفی است، از نهی تخلّف کرده، لکن فرض این است که آن روایات برای نکاح العبد بلا اذن است. پس عصیان به معنای تخلّف از تکلیف صدق نمی‌کند و این عصیان همان خروج از مقرّرات است، وقتی عصیان به معنای خروج از مقرّرات شد، در باب بیع راهن هم این راهن از مقرّرات خارج شده، برای این‌که بیعی را انجام داده که متعلّق حقّ غیر بوده و در حقوق غیر، بدون اجازه‌ی آن‌ها دخالت کردن ممنوع است، تصرّف در متعلّقات حقّ غیر، این ممنوع است، پس لم یعصِ اللّه این راهن، عصیان خدا ننموده، برای این‌که شرایط بیع مراعات شده، از قانون بیع بیرون نرفته، بله، عصیان کرده است آن مرتهن را، یعنی از مقرّرات مربوط به راهن و مرتهن که از مقرّرات و قوانین آن این است که کاری نکند که خلاف وثاقت او باشد، این کاری کرده خلاف وثاقت عین مرهونه، چون آمده فروخته و این خلاف وثاقت عین مرهونه است، بنابراین این‌جا هم باب عصیان غیر است و عصیان الله نیست. پس این‌که مرحوم حاج شیخ اسدالله تستری می‌خواهد فرق بگذارد بین این دو مورد، فرقی بین این دو مورد وجود ندارد و هر دو مثل هم هستند که عصیان نسبت به غیر است، نه نسبت به خدا. و لک أن تقول که سیّد خصوصیتی ندارد، آن‌که خصوصیت دارد، تصرّف در حقّ غیر است که آن‌ها با همدیگر نمی‌سازد، این هم یک شبهه‌ای به فرمایش مرحوم حاج شیخ اسدالله. ثمّ شیخ می‌فرماید استدلال شده برای بطلان بیع راهن به یک وجه دیگری و آن وجه این است که گفته شده اجازه‌ی مرتهن در بیع الرهن علی نحو کشف است، ولو در باب بیع فضولی بگوییم علی نحو نقل است، گرچه ما در باب فضولی قائل به نقل بشویم، امّا در بیع راهن باید قائل به کشف بشویم، چرا؟ برای این‌که در باب بیع فضولی مال غیر را دارد می‌فروشد، وقتی مال غیر را دارد می‌فروشد، عقد منتسب به مالک نیست، «أوفوا بعقودکم» او را نمی‌گیرد، مگر بعد الاجازة، در بیع فضولی چون غیر مالک می‌فروشد، عقد منتسب به مالک نمی‌شود «إلّا بعد الإجازة» پس اجازه را می‌شود گفت، آن‌جا ناقل است، الآن منتسب شده به او، الآن وفا به عقد بر او لازم است، ولی در باب بیع عبد الراهن، از اوّل عقد منتسب به راهن است، برای این‌که فرض این است راهن مالک دیگر است، «أوفوا بعقودکم» از اوّل شامل او شده، پس استدلال این است که اگر ما در باب عقد فضولی هم قائل به نقل بشویم، برای این‌که بگوییم: نسبة القعد إلی الفضولی لا تتحقّق إلّا بعد الإجازة و لذا اجازه ناقل است، در بیع الراهن باید قائل به کشف بشویم، برای این‌که از اوّل عقل منتسب به راهن است و «أوفوا بعقودکم» از اوّل متوجّه به اوست، وقتی قاعده قول به کشف است، این‌جا یلزمُ که مال غیر، یعنی مال مشتری رهن باشد برای بایع، مال غیر مشتری رهن باشد برای بایع، بایع بدهکار بوده، کتاب خودش را گروگان گذاشته است، وقتی که مرتهن اجازه می‌کند، کشف می‌کند از اوّل بیع کان صحیحاً، وقتی از اوّل بیع کان صحیحاً. پس بنابراین، این کتاب از اوّل ملک مشتری بوده و رهن بایع و این کما تری که مال غیر، مال مشتری رهن از برای بایع باشد، بنابراین، باید قائل بشویم به بطلان من رأس. و لک أن تقول: أنّ البیع و الرّهن متنافیان. بیع و رهن با هم تنافی دارند، وقتی می‌فروشد، این‌که حالا می‌فروشد، با فرض این‌که بخواهد رهن بگذارد، این‌ها با همدیگر منافات دارد، پس باید قائل به بطلان شد و بگوییم باطل است. از این حرف دو جواب وجود دارد: یک جواب مبنایی است و آن این است که ما عرض کردیم تبعاً لمرحوم ایروانی (قدّس سرّه) که اصلاً بین بیع و بین رهن منافاتی وجود ندارد، مانعی ندارد راهن عین مرهونه را بفروشد، لکن اگر آقای مرتهن عالم است، فبها و نعمة. بیع یقع صحیحاً، منتها عین مرهونه است، اگر مرتهن عالم نیست، حقّ الفسخ دارد، حقّ الخیار دارد. یکی از شرایط صحّت رهن یا شرایط صحّت بیع، این نیست که عین مرهونه نباشد، بین رهن و بین بیع منافاتی وجود ندارد، کما این‌که اگر بنده بدهکار به کسی هستم، غیر مالک آمد مال خودش را برای من گرو گذاشت، مال الغیر است، ولی در عین حال وثیقه‌ی بدهی شخص بدهکار و مدیون است، بگوییم اصلاً بین بیع و رهن منافاتی نیست، این یک جواب که مبنایی است و امّا جواب بنایی که از این حرف می‌شود داد، جواب بنایی این است که در این جواب بنایی شیخ (رضوان الله تعالی علیه) می‌فرماید درست است این اشکال لازم می‌آید، اگر وقتی مرتهن اجازه کند، یلزم که مال مشتری رهن از برای بایع باشد، در بیع فضولی، هم همین اشکال پیش می‌آید. می‌فرماید لکن جواب این است، این اشکال مشترک الورود است، شما در بیع فضولی اگر قائل به کشف شدید، یلزم إجتماع مالکین. یک کسی کتاب غیر را فروخته است، کتاب زید را فروخته، پس زید مالک است، قبل الإجازة زید مالک است، بعد خود این زید می‌آید این بیع را اجازه می‌کند، یلزم دو مالک باشد، قبل الإجازة یلزم به حسب واقع دو مالک باشد، چون اجازه کشف می‌کند از این‌که بیع از اوّل صحیح بوده، لکن ما نمی‌دانستیم، بیع از اوّل صحیح بوده، لکن ما نمی‌دانستیم، خوب آن‌جا هم اجتماع مالکین لازم می‌آید، اوّلاً: این اشکال مشترک الورود است بین ما نحن فیه و بین بیع فضولی علی نحوالکشف، به این معنا، آن‌جا لازم می‌آید دو مالک برای یک عین در عرض همدیگر، این‌جا لازم می‌آید رهن و مال المشتری برای بایع، این اوّلاً با هم مشترک است. و ثانیاً بالحل، حلّ آن این است که بله، در آن‌جا لازم می‌آید اجتماع مالکین، علی ملکٍ واحد، در این‌جا لازم می‌آید رهن و مال المشتری برای بدهی بایع مال مشتری رهن بشود، این لازم می‌آید، می‌گوییم بله، چون این اشکال، قواعد این‌ها را اقتضا می‌کند، قواعد اقتضا می‌کند اجتماع مالکین را، وقتی ما قائل به کشف حقیقی شدیم للدّلیل، قواعد و ادّله اقتضا می‌کند این‌که مال مشتری رهن برای بایع بشود، قضاءً للأدّلة و القواعد، لازمه‌ی محال لازم می‌آید، خوب برای رفع این اشکال باید این اشکال را وقتی ادّله اقتضا کرده، آن را رفع کنیم، رفع آن به این است، می‌گوییم در باب بیع رهن که راهن می‌فروشد، این کاشف از این است که از اوّل رهن نبوده، وقتی مرتهن اجازه داد، کشف می‌کند که از اوّل رهن نبوده، ولو راهن رهن گذاشته است، امّا بعد که فروخت و مرتهن اجازه داد، برای رفع محذور عقلی، می‌گوییم از اوّل رهن نبوده است، برای رفع محذور عقلی از اوّل رهن نبوده است و همین‌طور در باب بیع فضولی علی الکشف هم، در آن‌جا هم می‌گوییم کاشف است از صحّت بیع من اوّل الأمر، لکن منتقل نشده است از اوّل امر ملک بایع نبوده، به محض این‌که دارد بیع می‌کند از ملکیت او خارج بوده است، برای رفع اشکال می‌توانیم این‌گونه جواب بدهیم، بعبارةٍ اخصر ما هر کجا از نظر قواعد با یک استحاله و یا یک اشکال روبه‌رو شدیم، باید اشکال را رفع کنیم و ثبوت آن را درست کنیم، این‌جا اثبات اقتضا می‌کند کون مال المشتری رهناً برای بایع، ما این را رفع می‌کنیم، و می‌گوییم از اوّل وقتی مرتهن اجازه داد، معلوم می‌شود که از اوّل این عین مرهونه رهن نبوده است، ولو خیال کردیم رهن بوده، در اجازه‌ی کاشف هم شبیه این. یک وجه دیگری مرحوم حاج شیخ اسدالله داشت، و آن این است که مرحوم حاج شیخ اسدالله فرمودند بیع راهن عین مرهونه را بلا اذنٍ من المرتهن، مثل بیع امّ ولد و مثل بیع وقف است، چطور در باب بیع امّ ولد و وقف یقع باطلاً مطلقاً، باطل است، باطلاً یعنی کالعدم، این‌جا هم یقع باطلاً، نه این‌که باطل است، به معنای این‌که عقد بما هو عقدٌ درست است، لکن آثار بر آن بار نمی‌شود. ما دو نحو بطلان داریم؛ یک بطلان فضولی داریم، یعنی عقد بما هو عقدٌ صحیح است، امّا اثر بر آن بار نمی‌شود إلّا مع الإجازة یک بطلان من رأس داریم، عقد باطلٌ من رأس، مثل عقد دیوانه یا عقد هازل یا عقد غرری، این باطلٌ من رأس، نه این‌که عقد آن درست است، نه اصلاً این عقد وجوده کالعدم. در این‌جا هم مرحوم حاج شیخ اسدالله می‌فرماید بیع راهن، مثل بیع امّ ولد و مثل بیع وقف است، چطور باطل است آن‌ها من رأس و اگر بخواهند باید دوباره انشاء عقد بشود، عقد باطلٌ من رأس در این‌جا هم همین‌طور، نه این‌که عقد بما هو عقدٌ صحیح است، لکن اثر بر آن بار نمی‌شود، نه این‌طور نیست، مثل آن‌ها است. شیخ (قدّس سرّه) می‌فرماید: این‌جا بیع وقف و بیع امّ ولد با آن تفاوت دارد، نخیر با همدیگر فرق دارند، فرق آن این است که این‌جا تعبّد است، تعبّداً شارع فرموده یقع باطلاً، ولی در باب بیع راهن این تعبّد وجود ندارد. تعبّد یعنی یک مطلبی بر خلاف قواعد و قوانین، تعبّد یک معنای عام دارد، یعنی عمل به قانون، ما متعبّد هستیم به قوانین خدا، یعنی عمل می‌کنیم به قوانین خدا، این یک معنای تعبّد است، یک معنای تعبّدی که در فقه گفته می‌شود هذا تعبّدٌ، همه چیز قانون خداست، یعنی بر خلاف قواعد و بر خلاف اعتبارات، این‌جا شیخ می‌فرماید این‌جا شارع بر خلاف قواعد گفته تعبّدٌ؛ یعنی بر خلاف قواعد گفته و الّا قواعد اقتضا می‌کرده که بیع امّ ولد و بیع وقف صحیح‌ واقع بشود، مثل بیع فضولی، این کلام شیخ تمام نیست، این فرمایش شیخ تمام نیست، نخیر، بیع امّ ولد و بیع وقف علی القواعد باطل است، برای این‌که کسی نیست که آن را اجازه بدهد، در باب بیع وقف و بیع امّ ولد، در باب بیع امّ ولد چه کسی اجازه بدهد؟ امّ ولدی که شارع بیع او را قدغن کرده، چه کسی بیاید اجازه بدهد؟ این متعلّق آزادی خودش است، چه کسی بیاید اجازه بدهد بیع امّ ولد را؟ یا در باب وقف چه کسی اجازه بدهد؟ نسبت به حقوق آیندگان و دیگران، چطوری اجازه بدهند؟ اجازه‌ای ندارد در وقف، اگر وقف بر خودش هم باشد، باز هم اجازه‌ی او مؤثّر نیست، اگر یک عینی را بر شخص خاصّی وقف کردند، گفتند بعد از ده سال هم اصل آن برای خودت، این وسط ده سال می‌تواند بفروشد؟ نه، نمی‌تواند بفروشد، ولو حق هم برای خودش است، این‌جا در باب امّ ولد و در باب بیع وقف اصلاً ما مجیزی نداریم که حق داشته باشد اجازه بدهد، بعبارةٍ اخری، این از باب تعلّق غیری نیست که اجازه بدهد در این‌جا، امّا در بیع فضولی و در بیع راهن غیری داریم که چه کار کند؟ غیری داریم که اجازه بدهد. پس این‌که شیخ می‌فرماید تعبّداً، یعنی بله، این‌جا هم می‌شده با اجازه‌ی غیر درست بشود، امّا بر خلاف قواعد گفتند اجازه‌ی غیر مؤثّر نیست، ما عرض می‌کنیم اصلاً این‌جا سالبه به انتفاع موضوع، اصلاً غیری نیست که این‌جا اجازه بدهد و حقّ در جواب از این اشکال آن است که شیخ بعد از این جمله به آن اشاره کرده، خود مرحوم تستری هم در مقابیس بیان کرده و آن این‌که مستفاد از ادّله این است، هر عقدی که با اذن قبلی یقع صحیحاً، با اجازه‌ی بعدی هم یقع صحیحاً. هر عقدی که با اذن قبلی یقع صحیحاً، امّا اگر یک عقدی با اذن قبلی لا یقع صحیحاً با اجازه‌ی بعدی هم لا یقع صحیحاً این جوابی که از عبارت بعد دارد، این اولی از تعبّد است، طبق قواعد است، المستفاد من الأدّلة أنّ کلّ عقدٍ یقع بالإذن السّابق صحیحاً فبالإجازة اللاحقة إیضاً یقع صحیحاً؛ غرض این است که رضایت کسی که رضایت او معتبر است، جلب بشود، چه این رضایت او قبلاً جلب بشود و چه این رضایت او بعداً جلب بشود.

والسلام عليکم و رحمة الله وبرکاته

--------------------------------------------------------------------------------

.[1] وسائل الشیعة 21: 114، کتاب النکاح، ابواب نکاح العبید والاماء، باب 24، حدیث 1.