بسم الله الرحمن الرحيم

یکی از شرایط در عوضین، قدرت بر تسلیم است و شرطیت قدرت بر تسلیم اجماعی است، بلکه فی‌الجملة خلافی هم در آن، بین عامّه و خاصّه نیست و عبارت‌ها در تعبیر آن مختلف است، مثلاً در شرایع آمده «أن یکون مقدوراً علی تسلیمه»[1] شرط است که این مبیع مقدور بر تسلیم باشد، در قواعد هم که این مقدوراً علی تسلیمه، مناسبت دارد با شرطیت آن برای عوضین، در قواعد آمده قدرت بر تسلیم که این مناسب است با شرطیت آن برای متعاقدین و عبارات اصحاب قدرت بر تسلیم را شرط متعاقدین ذکر کرده‌اند، لکن بعضی‌ها تخیّل کرده‌اند، به قول مرحوم نائینی که قدرت بر تسلیم، شرط متعاقدین باشد، نه شرط عوضین، به هر حال، در این‌که آیا شرط عوضین است یا شرط متعاقدین، گرچه اصحاب تسالم دارند بر این‌که شرط عوضین است، لکن در آن کلام وجود دارد و برای این‌که روش بشود کدام یک است، آیا شرط متعاقدین است یا شرط عوضین؟

« حديث نهی النبی عن بيع الغرر دليل برای شرطيت قدرت بر تسليم مبيع »

ینبغی، بل لابّد از بحث از شرطیت آن و دلیل شرطیت آن، عمدۀ دلیل شرطیت آن حدیث «نهی النّبیّ عن بیع الغرر»[2] است که شیخ فرموده اصحاب اتفاق دارند، اطباق اصحاب بر استدلال به آن یا تسالم اصحاب بر استدلال به آن و از عامّه هم نقل شده آن طوری که از انتصار آمده که خلافی نیست در استدلال عامّه به این حدیث برای شرطیت قدرت بر تسلیم، لکن از این حدیث نهی نبی عن بیع الغرر که عمدۀ دلیل است، شرطیت بر قدرت بر تسلیم استفاده نمی‌شود، برای این‌که غرر را شما به هر معنا که بگیرید، اگر مشتری و طرف دیگر قدرت بر تسلّم دارند، غرر رفع می‌شود، بایع نمی‌تواند مبیع را تسلیم کند، مبیع دست یک آدم قلدری است که بایع نمی‌تواند از او بگیرد و تسلیم کند، ولی مشتری توان دارد مبیع را در اختیار بگیرد، با قدرت مشتری بر تسلّم، غرر رفع می‌شود، کما این‌که اگر بایع قادر بر تسلیم است، لکن مشتری می‌داند که او جنس را تحویل نمی‌دهد، یا شک دارد که جنس را تحویل می‌دهد یا تحویل نمی‌دهد، با فرض بودن قدرت، ولی باز غرر صدق می‌کند.

« اشکال وارده بر استدلال به حديث نبوی برای شرطيت قدرت بر تسليم مبيع »

پس بنابراین، در استدلال برای شرطیت قدرت بر تسلیم به این حدیث نبوی، اشکال وارد است، هم طرداً و هم عکساً، اگر قدرت بر تسلّم باشد، غرر منتفی است و قدرت بر تسلیم هم نیست، اگر قدرت بر تسلیم باشد، ولی نمی‌دهد، این‌جا باز حدیث صادق است، با این که قدرت بر تسلیم هست، ولی غرر هم وجود دارد و آن چیزی که از حدیث نفی غرر استفاده می‌شود، اگر بخواهیم غرر نباشد، عبارت است از شرطیت قدرت مشتری بر تسلّم، یا علم به قدرت او بر تسلّم، یا علم به حصول در ید او، ولو تسلّم هم نباشد، حتّی با عدم تسلّم هم غرر رفع می‌شود، بایع نمی‌تواند تحویل بدهد، مشتری هم نمی‌تواند تحویل بگیرد، امّا در عین حال، می‌داند که در اختیار او قرار می‌گیرد، خود او می‌گذارد در خانه‌اش، این نمی‌تواند از او بگیرد، امّا آن کسی که مسلّط بر این مال است، می‌آورد می‌گذارد در خانه‌اش، در آن‌جا هم غرری وجود ندارد، با این‌که نه قدرت بر تسلیم وجود دارد، نه قدرت بر تسلّم، بلکه فقط حصول در ید مشتری است. بنابراین، باید گفت مقتضای نفی غرر این است که یا مشتری علم داشته باشد به قدرت بر تسلّم و یا علم داشته باشد بر حصول فی یده. اگر علم داشته باشد، قدرت بر تسلّم دارد و غرری نیست، غرر را به هر معنا بگیرید، اگر علم داشته باشد به این‌که در دست او حاصل می‌شود، باز غرری نیست. پس مقتضای دلیل نفی غرر که عمدۀ ادّله است، شرطیت علم به قدرت بر تسلّم و یا حصول فی ید است، اگر هر دو نبودند، این‌جا بیع، یقع باطلاً، از باب حدیث غرر و اگر یکی از آن‌ها بود، بیع، یقع صحیحاً و این علم به قدرت بر تسلّم یا علم به حصول فی ید، مناسبت دارد با این‌که شرط عوضین باشد. کاری به فاعل ندارد، خود فعل مطرح است، قدرت بر تسلّم، علم به قدرت بر تسلّم یا علم به حصول فی ید، مناسب است که شرط عوضین باشد و از این جهت، ایرادی ندارد.

« ديدگاه مرحوم نائينی درباره شرط عوضين بودن قدرت بر تسليم »

مرحوم نائینی (قدّس سرّه) در منیة‌الطالب، استدلال فرموده است برای این‌که قدرت بر تسلیم، شرط عوضین است، نه شرط متعاقدین، به این‌که در مالیت مال آن، چیزی که معتبر است، قدرت بر تصرّف و قلب و تقلب این مال است، به هر نحوی که ممکن باشد و اگر بر این تسلیم و تسلّم قدرت نداشته باشد، در این‌جا مرحوم نائینی می‌فرماید اولی این است که بگوییم شرط عوضین است «تبعاً للأساطین»: بعد استدلال فرموده به این وجه: «لأنّ مناط مالیّة المال هو کونه بحیث یتسلّط مالکه علی قلبه و انقلابه [مناط در مالیت این است که بر قلب و انقلابش سلطه داشته باشد،] بأیّ نحو من أنحاء التصرّف و مع عدم تمکّنه من التصرّف فیه بنحو من الأنحاء کالسّمک فی البحر و الطّیر فی‌الهواء لا یعدّ من الجدة الاعتباریّة [این دیگر از جدۀ اعتباریه است، یعنی احاطۀ شئ بر شئ، جده، عبارت است از احاطۀ شئ به شئ، که از جدۀ اعتباریه شمرده نمی‌شود،] فإنّ المال و إن لم یکن من الجدة الاصطلاحیة [مال از جدۀ اصطلاحیه نیست،] إلّا أنّه مثلها فی مقام الاعتبار العقلائی فلو لم یکن قابلاً لتصرّف مالکه إلّا بنحو العتق الّذی لا یعدّ أثرا لمالیّته لا یکون مالاً اعتباراً بحیث یکون منشأ للآثار عند العقلاء. و بالجملة: مالیّة الأموال فی عالم العتبار إنّما هی باعتبار کونها منشأ للآثار و إذا لم یکن کذلک [وقتی منشأ آثار نبود،] فلا یعدّه العقلاء مالاً و إن ترتّب علیه بعض الآثار الجزئیّة»[3] یعنی قدرت بر تسلیم، به حسب حقیقت، از شروط عوضین است، وقتی قدرت بر تسلیم ندارد، نمی‌تواند انحای تصرّفات را در آن انجام بدهد، در نتیجه مالیت ندارد. پس در حقیقت قدرت بر تسلیم برمی‌گردد به شرایط عوضین و شرطیة المالیة.

« مناقشه در کلام مرحوم نائينی (قدس سره) »

در این‌جا چند شبهه و مناقشه به فرمایش ایشان وجود دارد: یکی این‌که ایشان بین مالیت و ملکیت خلط فرموده است، چون در ملکیت سلطه و قدرت بر انحای تصرّفات لازم است، در باب مالکیت، اگر قدرت بر انواع تصرّفات و ترتّب آثار بخواهیم، آن شرط ملکیت است، ملکیت دائر مدار ترتّب آثار و قدرت بر انحای تصرّفات است، امّا اگر هیچ یک از آثار ملکیت و قدرت بر تصرّفات را ندارد، این ملک نیست، ولی در مالیت دیگر قدرت بر تصرّف و ترتّب آثار لازم نیست و لذا مخازن و معادن ظاهریه و باطنیه‌ای که در زمین هستند، این‌ها مال هستند، در عین این‌که هیچ اثری از آثار ملکیت را ندارند و هیچ سلطه‌ای هم بر انحای تقلّب‌ها در آن‌ها نیست و این‌ها عرفاً وجداناً و حقّاً مال هستند و اگر بنا بود مال نبود، برای تحصیل آن زحمت‌ها کشیده نمی‌شد و همۀ دردسرها و بدبختی‌های مملکت‌ها سر بعضی از این معادن است.

پس معادن، مالیت دارد و لذا دنبال تحصیل آن می‌روند. شبهۀ دوم این‌که: ایشان می‌فرماید وقتی به انحای تصرّفات قدرت ندارد، یعنی اگر بر انحای تصرّفات قدرت داشته باشد، قدرت بر تسلیم هم دارد و این‌ها تلازم ندارند. یک مالی است نزد شخصی، او می‌تواند آن را بفروشد، می‌تواند آن مال را اجاره بدهد، امّا نمی‌تواند تحویل غیر بدهد، نمی‌تواند به مشتری تحویل بدهد، این‌جا انواع تصرّفات وجود دارد، ولی قدرت بر تسلیم وجود ندارد، نمی‌تواند به مشتری تحویل بدهد.

شبهۀ دیگر این‌که : اگر قدرت بر انحای تصرّفات را دارد، اگر می‌تواند تسلیم کند، ولی مشتری نمی‌تواند تسلّم کند، باز این‌جا هم این تسلیم تحقّق پیدا نمی‌کند. شبهۀ دیگر، شبهۀ جده است، اصلاً مالیت ربطی به جده ندارد، شبیه جده در اعتبارات است، جده در باب مالکیت متصوّر است، برای این‌که مالک، احاطه دارد به آن عین مملوکه، ولی مالیت که عبارت است از «یبذل بإذائه المال»، این اصلاً ربطی به جده ندارد که ایشان می‌فرماید در مالیت، جدۀ اصطلاحیه نیست، ولی جدۀ اعتباریه وجود دارد و در این‌جا آن جده وجود ندارد. شبهۀ چهارم این که: اگر قدرت بر تسلیم، به شرطیة المالیة برمی‌گردد، خوب این‌که تکرار سابق است، شرطیة المالیة گذشته است، این برمی‌گردد به شرطیة المالیة. شبهۀ دیگر؛ شرایط یک مرکّبی بعد از آن است که مقوّمات آن باشد، شرایط مرکّب رتبۀ آن بعد از مقوّمات است، اگر مقومات بود، بحث شرایط است، شرایط بعد از تحقبق مقوّمات است و در رتبۀ بعد از مقوّمات است والّا اگر یک چیزی برگردد به مقوّم، آن جزء شرایط نیست، فرق شرایط و مقوّمات این است: مقوّم تحقّق شئ به آن است، شرایط بعد از تحقّق اعتبار دارد، اعتبار شئ بعد از تحقّق، اگر شما می‌فرمایید قدرت بر تسلیم برمی‌گردد به شرطیة المالیة، مالیت از مقوّمات بیع است، «البیع مبادلة مالٍ بمالٍ» اصلاً اگر مالیت نباشد، بیع تحقّق ندارد. پس این‌که ایشان خواسته است قدرت بر تسلیم را جزء شرایط عوضین حساب کند و بگوید اولی این است، کما این‌که اساطین فرموده‌اند، با این وجه استدلال که در مالیت مال، قدرت بر تصرّفات و قدرت بر قلب و تقلّب وجود دارد و وقتی قدرت بر تسلیم ندارد، پس قدرت بر قلب و تقلّبات ندارد، بنابراین، مالیت ندارد و مالیت از شرایط عوضین است، چند مناقشه به ایشان وارد است: 1- ایشان بین مالیت و ملکیت فرق نگذاشته است، خلط کرده بین مالیت و ملکیت. 2- ملازمه‌ای بین این دو نیست. این طور نیست که اگر قدرت بر تصرّفات نداشته باشد، قدرت بر تسلیم ندارد یا به عکس آن. 3- مسألۀ جده، اصلاً این‌جا وجه ندارد، اگر بخواهیم بگوییم جده در اعتباریات هم وجود دارد، در ملکیت، احتمال آن هست، ولو آن‌جا هم تمام نیست، چون امور حقیقی و امور اعتباری با هم جدا هستند و مسائل حقیقی در اعتباری نمی‌آید، امّا آن احاطۀ مالک است به ملک، ولی مالیت عبارت است از یبذل بإذائه المال. 4- اگر قدرت بر تسلیم به شرطیة المالیة برمی‌گردد، پس این شرط ذکر آن می‌شود ذکره مکّرراً، احتیاجی نبود که دوباره آن را مکرّراً ذکر کنند. 5- شرطیت شرایط بعد از تمامیت مقوّمات است و مقوّمات با شرایط این فرق را دارند که مقوّم محقّق ماهیت و حقیقت است، شرایط بعد از آن هستند، اگر شما می‌گویید قدرت بر تسلیم برمی‌گردد به مالیت مال، پس قدرت بر تسلیم می‌شود جزء مقوّمات بیع، نه جزء شرایط که شرط سوم از عوضین این است که مالیت داشته باشد. فتأمّل که مالیت را جزء شرایط عوضین هم ذکر کرده‌اند، منتها آن شرطی است که به عنوان مقوّم آمده است.

لا یخفی که چه جزء شرایط عوضین باشد، چه جزء شرایط متعاقدین، ثمرۀ عملیه‌ای بر آن بار نمی‌شود، لا ثمرة که شرط عوضین باشد یا شرط متعاقدین، نه ثمرۀ عملیه دارد، نه ثمرۀ علمیه.

« بحث از سند حديث ، نهی النبی عن بيع الغرر »

برای شرطیت آن به وجوهی استدلال شده است که عمدۀ آن‌ها این حدیث «نهی النّبیّ عن بیع الغرر» است و قبلاً عرض کردیم که استدلال به این حدیث موقوف بر بحث در سه جهت است؛ 1- سند، 2- مفهوم غرر، 3- مفهوم نهی، نهی که آیا این نهی دلیل بر حرمت است یا این نهی دلیل بر حرمت نیست؟ برای اعتبار سند آن استدلال شده به این‌که مشهور بین اصحاب است، اصحاب، تلقّاها بالقبول اصحاب به آن استناد کرده‌اند و این‌ها دلیل بر این است که ضعف سند آن با تلقّی به قبول و با شهرت آن بین العامّة و الخاصّة و استناد اصحاب به سوی آن، شیخ می‌فرماید اطباق اصحاب است بر استدلال به آن، ضعف سند آن جبران می‌شود. یک چیزی که در این‌جا وجود دارد، این است که این روایت به اسناد خاصّه هم آمده است، مسنداً باسناد ما هم از رسول الله (صلّی الله علیه و آله و سلّم) نقل شده، ولی آن اسناد هم ضعف دارد، عامّی آن هم که ضعف سند دارد.

لکن نمی‌تواند خود همین استناد اصحاب، ضعف سند را جبران کند، برای این‌که اگر دلیل اصحاب منحصر به این حدیث بود، می‌گفتیم الّا و لابد این‌ها استناد کردند به این حدیث و شهرت عملیه ضعف سند را، جبران می‌کند لکن وقتی ما می‌بینیم در کنار استدلال به این روایت، به وجوه دیگری هم از روایات استدلال شده، احتمال این معنا وجود دارد که این را ذکر کرده‌اند یا برای این‌که دلیلی آورده باشند مشترک بین ما و بین عامّه یا برای تکثیر دلیل، ولو خودشان این دلیل را قبول نداشته باشند، تکثیر دلیلی که دیگران قبول دارند، پس این‌که در کنار آن به وجوه دیگر استدلال شده، این احتمال را به ذهن می‌آورد که احتمال دارد استناد آنها به این روایت نبوده، این را ذکر کرده‌اند برای ذکر دلیلی که هم عامّه قبول دارند و هم خاصّه. به هر حال، نمی‌توانیم با بود ادّلۀ دیگر بگوییم ضعف سند با عمل اصحاب جبران می‌شود، از طرفی هم رفع ید از این حدیث هم مشکل است، جبران ضعف سند به عمل اصحاب که مقرون است با استدلال به وجوه دیگر، مشکل رفع ید از این حدیث هم با این شهرتی که دارد و با این استدلال‌هایی که در کتب فقهیه شده، آن هم مشکل است.

« مفهوم غرر »

امّا راجع به مفهوم غرر، شیخ برای غرر معانی کثیره‌ای را نقل کرده است، و لکن کسانی که این معانی را متعرّض شده‌اند، معمولاً خواسته‌اند همۀ معانی را به یک معنا برگردانند، یا به خطر برگردانند یا به جهالت برگردانند یا به خدعه برگردانند، و ظاهراً منشأ این فکر و زعم آن‌ها این بوده که اشتراک لفظی بعید است، بعید است که در یک زبانی یک لفظ را برای چند معنا وضع کنند، اشتراک لفظی که یک لفظ برای چند معنا باشد، این بعید است، اصلاً مخالف با حکمت وضع است، با علّت وضع است، وضع برای این است که طرف وقتی لفظ را شنید، از آن معنا بفهمد، اگر بنا باشد مشترک باشد، از شنیدن لفظ، معنا نمی‌فهمد. این‌هایی که در کتب فقهیه برای غرر، این معنا را متعرّض شدند این‌ها زحمت کشیدند و رفتند سراغ این‌که این همه معانی را به یک معنا برگردانند، سرّ آن این است که ظاهراً این‌ها اشتراک لفظی را خلاف قاعده دانسته‌اند و لذا تلاش کردند، سعی کردند از اشتراک لفظی برگردند، درست هم هست، اشتراک لفظی خلاف قاعده است، خلاف حکمت وضع است، چون حکمت وضع برای این است که طرف از لفظ، معنا بفهمد، حکمت وضع این است که از وضع معنا بفهمد و در باب مشترک لفظی، از لفظ، معنا استفاده نمی‌شود احتیاج به قرینه دارد، این خلاف حکمت است، می‌گویند قرینۀ معیّنه، در باب حقیقت، می‌گویند قرینۀ صارفه، در باب مشترک می‌گویند قرینۀ معیّنه. شاید جهت دیگر هم در نظر آن‌ها بوده و آن این است که اگر این لفظ معانی متعدّده داشته باشد، استدلال به آن مشکل می‌شود، چون قرینه‌ای نیست بر این‌که کدام یک از این معانی است، بعضی از این معانی با شرطیت قدرت بر تسلیم می‌سازد، بعضی از این معانی با شرطیت قدرت بر تسلیم نمی‌سازد، مثلاً چیزی که ظاهر آن خلاف باطن آن باشد، این چه ربطی به قدرت بر تسلیم دارد؟ یا کلاه‌گذاری، چه زمانی کلاه‌گذاری کرده است؟ طیر فی‌الهواء را دارد می‌فروشد، پرنده‌ای که در هواست را دارد می‌فروشد، چه زمانی کلاه‌گذاری کرده است؟ یک وجه دیگر که احتمال آن وجود دارد، ولو این خیلی مثل اوّل، وجه قوی نیست، این‌که دیدند اگر اشتراک لفظی باشد، استدلال به آن مشکل می‌شود، برای این‌که استدلال آسان بشود، همۀ معانی را برگرداندند به یک معنا، این وجه دوم کما تری. اوّل نمی‌شود ما دلیل را بر استدلال عرضه کنیم، باید استدلال را بر دلیل عرضه کنیم، در تفسیر قرآن هم این‌گونه است، ما نمی‌توانیم فهم خودمان را بر قرآن عرضه کنیم، قرآن را باید بر فهم خودمان عرضه کنیم، ما برای این‌که دلیل تمام باشد، فهم خودمان را بر معنای لفظ تحمیل می‌کنیم تا استدلال تمام شود، این‌که درست نیست، نباید استدلال را بر وضع تحمیل کرد، وضع را باید بر استدلال تطبیق کرد. این کما تری. امّا وجه اوّل هم تمام نیست، چون درست است باب اشتراک خلاف قاعده است، لکن اشتراک‌ها در یک لغت و یک‌جا نبوده، اشتراک‌هایی که حاصل شده، به وسیلۀ اختلاف ازمنه و امکنه بوده، مثل الآن نبوده که همه‌جا یک خانه شده باشد و شما این‌جا دارید می‌گویید زید آمد، بیش از حرکت صوت که در هر ثانیه 300 هزار کیلومتر، آن طرف دنیا شما هنوز کلمۀ زید تمام نشده، او فهمیده است، این‌طور نبوده، بلاد مختلفه بوده، هر کسی برای افادۀ معنا، از لفظی استفاده کرده، یکی لفظ عین را وضع کرده برای چشمه، یک طایفۀ دیگر لفظ عین را وضع کردند برای طلا، اگر یک مجلس وضعی بود و یک کنگره‌ای می‌گرفتند و یک شورایی می‌گرفتند و اهل حلّ و عقد جمع می‌شدند و می‌گفتند می‌خواهیم لفظ وضع کنیم، درست بود و اگر یک جا بود و یک وضع بود، اشتراک خلاف قاعده بود، خلاف حکمت بود، بلکه اصلاً لغو بود، لفظ مشترک قرار می‌دهید که چه؟ برای چند معنا الفاظ دیگری بیاورید، امّا حق این است که این اشتراک‌ها از باب اختلاف ازمنه و امکنه و طوایف آمده، برای هر کدام یک معنا قرار دادند، که سر جمع آن این معنا می‌شود.

والسلام عليکم و رحمة الله وبرکاته

--------------------------------------------------------------------------------

[1]. شرائع الاسلام 2: 271.

[2]. عوالی اللئالی 2: 428.

[3]. منیة الطالب 2: 339 و 340.