اشاره : پس از چاپ نشريه شماره قبلي صفير، يکي از همراهان صديق نشريه با هر زحمتي که بود نوشته هاي جديد و نويي را از آيت الله محمدي گيلاني جهت چاپ در نشريه ارسال کرد. پس از دريافت اين اثر، با خوشحالي دو چندان به مطالعه آن پرداختيم و مصمم به چاپ آن شديم اگر مي خواستيم همه آن را يکجا منتشر کنيم که ميسر نبود، لذا با اجازه استاد محمدي گيلاني، متن آيات و روايات و برخي از منابع طولاني حذف و تنها به ترجمه آن بسنده کرديم. البته ناگفته پيداست که منابع و مآخذ مقاله در دفتر نشريه موجود است لازم به ذکر است که اين مقاله بلند اولين بار در مجله فقه اهل بيت(ع) به چاپ رسيده که صفير اولين قسمت آن را تقديم خوانندگان فهيم و فرهيخته مي کند.

سپاس و ستايش خداى دوگيتى را، و درود و سلام بر سرور ما رسول خدا(ص) و بر خاندان پاك او، و نفرين بر دشمنانشان.

آنچه فراروى داريد جستارى است دقيق در مسأله شرط «مرد بودن» براى عهده‌دار شدن سمت قضاوت. اين مسأله را در دو فصل بر مى‌رسيم.

فصل نخست: ديدگاههاى دو مكتب سنى و شيعه‌

فقيهان دو مكتب «مرد بودن» را شرط بسيارى از سمتهاى «ولايتى» مى‌دانند، فقهاء اهل سنّت اين را شرط همة سمتهاى ولايتى مى‌دانند، از ولايت كبرى گرفته تا ولايت‌هاى خاصى همچون ولايت بر قضاوت در شهر يا ناحيه‌اى معيّن، ولايت برگردآورى زكات، و ولايت بر ستاندن خراج. به ديگر سخن، آنان‌

مرد بودن را شرط همه منصب‌هايى مى‌دانند كه از «حاكم» سرچشمه مى‌گيرد. بر اين نيز تصريح دارند كه ولايت از آن دسته چيزهايى است كه زن نمى‌تواند عهده‌دار شود؛ چرا كه شايستگى براى ولايت از زنان بازداشته شده است. دليل ايشان روايتى است كه احمد، بخارى، ترمذى و نسائى از ابى بكره، از رسول خدا (ص) نقل كرده‌اند كه فرمود:

«لن يصلح قوم ولّوا أمرهم إلى امرأة».

مردمى كه زمامدارى خود را به زن واگذارند هيچ رستگار نشوند.

اين مضمون به عبارتى ديگر نيز روايت شده است:

«ما أفلح قوم أسندوا أمرهم إلى امرأة».

مردمى كه كار زمامدارى خويش به زن دادند رستگار نشدند.(1)

فرّاء در بحث ولايت قضاء مى‌گويد: عهده دارشدن قضاوت تنها براى كسى جايز است كه هفت شرط را دارا باشد: مرد بودن؛ بدان دليل كه زن براى عهده‌دارى قضاوت، آنچنان كه بايسته است، ناقص است. (2)

ماوردى مى‌گويد: «ولايت قضاوت به همان شرطهايى انعقاد مى‌يابد كه ديگر منصب‌هاى ولايتى. (3)

مقصود اين سخن ماوردى نيز آن است كه قضاوت از زن بازداشته شده است.

ابن رشد (ف 520 ه‍. ق) در كتاب بداية المجتهد ونهاية المقتصد مى‌گويد: «نخست، در شناخت كسانى كه قضاوت آنان صحيح است: در اين باب مى‌نگريم كه قضاوت براى چه كسانى صحيح است و چه چيزهاى موجب برترى قاضى است. امّا صفاتى كه جواز تفاوت مشروط بدانها است اين است كه شخص آزاد، مسلمان، بالغ، مرد، عاقل، عادل باشد. (4) ‌

ابن قدامه (ف. 630 ه‍. ق) مى‌گويد: «در قاضى سه شرط است: يكى از آنها كمال است كه خود بر دوگونه است:

كمال احكام و كمال خلقت. كمال احكام به چهار چيز استوار است: اين كه بالغ، عاقل، آزاد و مرد باشد.

از ابن جرير طبرى نقل شده كه مرد بودن شرط قاضى نيست؛ زيرا زن مى‌تواند مفتى باشد، و از همين روى نيز جايز است كه قاضى باشد.

ابو حنيفه گفته: جايز است زن در غير حدود قاضى باشد؛ زيرا گواه بودن وى در اين گونه امور جايز است.

دليل ما سخن پيامبر (ص) است كه فرمود: «رستگارى نيابند مردمى كه زمام كار خويش به زن واگذارند» افزون بر اين، جمع‌هاى مردان و مدّعيان نزد قاضى حضور مى‌يابند و قاضى هم براى داورى نيازمند كمال رأى و نظر و كامل بودن عقل و برخوردارى از هشيارى و زيركى است در حالى كه زن به كاستى عقل و نااستوارى و نارسايى رأى و نظر گرفتار است، اهل حضور يافتن در جمع‌ها و نشستهاى مردان نيست، هر چند هزار زن او را همراهى كنند گواهى‌اش پذيرفته نمى‌شود مگر آن كه‌ مردى نيز به همراه او گواهى دهد. خداوند خود نيز به ضلالت 5 زن توجه داده و فرموده است: «أَنْ تَضِلَّ إِحْداهُما فَتُذَكِّرَ إِحْداهُمَا الْأُخْرى»(6) و سرانجام آن كه، زن نه شايستگى امامت عمومى جامعه را داراست و نه شايستگى حكومت شهر يا سرزمين را. از همين روى نيز، تا آنجا كه به ما رسيده است، نه رسول خدا (ص) نه خليفه‌گان او و نه حتى هيچ زمامدار ديگرى پس از او زنى را به قضاوت يا به زمامدارى بر نگزيدند، با آن كه اگر چنين كارى جايز بود غالباً نمى‌بايست در هيچ زمانى نشانى از آن نباشد. (7)

علاء الدين كاشانى حنفى (ف. 587 ه‍. ق) در كتاب «بدائع الصنائع وترتيب الشرائع» چنين مى‌آورد: «فصلى ديگر: بيان اين كه چه كسى شايستگى قضاوت دارد. در اين باره مى‌گوييم شايستگى قضاوت را شرطهايى است: ...- تا آنجا كه مى‌گويد- امّا مرد بودن، به طور كلّى، شرط جواز تقليد نيست؛ چرا كه زن اجمالًا از كسانى است كه صلاحيت گواهى دادن دارد. البتّه اين نكته هست كه زن حق قضاوت در حدود و قصاص ندارد؛ زيرا او را در اين زمينه، حق گواهى دادن ندارد و از ديگر سوى، شايستگى قضاوت بر همان پايه و با همان شروطى است كه شايستگى گواهى دادن. (8)

در نيل الاوطار شوكانى (قاضى القضاة يمن و درگذشته سال 1255 ه‍. ق) نيز‌ چنين مى‌خوانيم: «باب منع از ولايت زن، كودك و كسى كه خوب قضاوت نمى‌داند يا در گزاردن حق آن سستى و كوتاهى مى‌كند.

1- از ابن بكره روايت شده است كه گفت: چون به رسول خدا (ص) خبر رسيد كه مردمان ايران دختر كسرى را به پادشاهى خويش پذيرفته‌اند فرمود:

«لن يفلح قوم ولّوا أمرهم امرأة»(9): مردمانى كه زمام كار خويش به زن واگذارند رستگار نشوند.

اين حديث را احمد، بخارى، نسائى و ترمذى روايت كرده و صحيح دانسته‌اند و اين حديث دليلى است بر اين كه زن از شايستگان ولايت نيست و براى مردم نيز ولايت سپردن به او روا نيست؛ چه، خوددارى از آنچه زمينه نرسيدن به رستگارى مى‌شود واجب است.

ابن حجر در فتح البارى مى‌گويد: همه بر شرط مرد بودن قاضى اتّفاق نظر دارند، مگر حنفيه كه قضاوت زن را پذيرفته و البتّه حدود را استثنا كرده‌اند و مگر ابن جرير طبرى كه ولايت زن را به طور مطلق پذيرفته است.

ديدگاه عموم فقهاء بدين حقيقت تأييد مى‌شود كه قضاوت به كمال و درستى رأى و نظر نياز دارد، در حالى كه زن را، بويژه در جمع مردان، رأيى ناقص است. «2»(10)

آنچه گذشت چكيده‌اى از ديدگاههاى علماء اهل سنّت در اين باره است كه نگارنده در منابع و كتب ايشان بدانها دست يافته است. اينك بنگريم كه عالمان شيعه در اين زمينه چه مى‌گويند:

شيخ الطائفه طوسى در كتاب الخلاف مى‌گويد: جايز نيست زن در حكمى از احكام قضاوت كند. شافعى همين ديدگاه را دارد، امّا ابو حنيفه در امورى كه زن مى‌تواند گواهى بدهد (يعنى همة احكام به استثناى حدود و قصاص)، مى‌تواند قضاوت نيز بكند. ابن جرير مى‌گويد: در هر آنچه مرد مى‌تواند قضاوت كند قضاوت زن نيز جايز است؛ چرا كه زن از شايستگان اجتهاد شمرده مى‌شود.

دليل ما آن كه جايز بودن اين امر به دليل نياز دارد؛ چه، قضاوت حكمى شرعى است و از همين روى، خود اين مسأله كه چه كسى سزاوار چنين كارى است نيازمند دليل است. اين در حالى است كه- از آن سوى- از پيامبر (ص) روايت شده است كه فرمود: «لا يفلح قوم وليتهم امرأة»؛ مردمى كه زن بر آنان حكومت كند رستگار نشوند. يا فرمود: «اخّروهنّ من حيث أخّرهنّ الله»؛ آن سان كه خداوند آنان را مؤخّر داشته است مؤخّرشان بداريد. اين نيز روشن است كه هر كس اجازه قضاوت به زن دهد او را بر مردان مقدّم داشته و مرد را در مقايسه با او در رتبه‌اى متأخّر قرار داده است. همچنين فرمود(11): «من فاته شى‌ء من صلاته فليسبّح فإنّ التسبيح للرجال‌ والتصفيق للنساء»(12) هر كس در حال نماز بخواهد به چيزى هشدار دهد، بايد با گفتن‌ «سبحان الله» مقصود خود را بفهماند،- ولى زنان براى اين كار با دست زدن بايد مقصود خود را بفهمانند- كه تسبيح از آن مردان است و كف زدن از آن زنان. (13) ‌

پيامبر (ص) در اين حديث زن را از زبان گشودن به چيزى بازداشته است، مبادا كه صدايش را بشنوند و فريفته شوند. بر اين پايه، اگر منع زن از بلند كردن صدا به تسبيح از حال نماز به چنين دليلى ممنوع است، منع او از قضاوت كه در بردارنده، گفت و شنيد با ديگران است، اوّلويتى افزونتر، خواهد داشت.» (14 )

قاضى ابن برّاج (400- 481 ه‍. ق) در مهذّب مى‌آورد: كمال احكام به اين است كه قاضى بالغ، آزاد و مرد باشد؛ زيرا زن در هيچ حالى نمى‌تواند قضاوت كند و داورى كردن به استناد قياس و استحسان نيز براى او جايز نيست. (15) ابن زهره (511- 580 ه‍. ق) در غنيه مى‌گويد: به استناد گواهى دو فرد مسلمان به شرط آزاد بودن، مرد بودن، بلوغ، درستى عقل و عدالت در همه زمينه‌ها و در هر نوع مسأله‌اى داورى و قضاوت مى‌شود و در اين نظر هيچ اختلافى نيست. (16)

صهرشتى در «اصباح الشيعه بمصباح الشريعه» مى‌گويد: كمال احكام به اين است كه [قاضى] بالغ، آزاد و مرد باشد ... در همه چيزها مى‌توان به استناد گواهى دو مسلمان مشروط به فراهم بودن شرطهاى آزاد بودن، مرد بودن، بلوغ، كمال عقل و عدالت، حكم كرد.(17 )

محقّق (602- 676) در شرائع الاسلام مى‌گويد: نگاهى به صفات قاضى ... در قاضى بلوغ، كمال عقلى، ايمان، عدالت، پاكى ولادت، و علم و مرد بودن شرط است، و قضاوت براى كودك ... و زن منعقد نمى‌شود. (18)

علّامه حلّى (647- 726) در «قواعد» مى‌گويد: در صفات قاضى، بلوغ و عقل و مرد بودن و ايمان و عدالت و پاكى ولادت و علم، شرط است، پس قضاوت كودك ... و زن ممكن نيست».(19 )

شهيد (734- 786) در «لمعه» چنين مى‌آورد: قضاوت فقيه برخوردار از همه شرطهاى لازم براى فتوا دادن، قابل اجرا است ... شرطهاى كمال، عدالت، شايستگى فتوا دهى، مرد بودن، قادر به نوشتن بودن و بينا بودن به ناگزير براى قاضى لازم است، مگر در قاضى تحكيم. (20 )

در «دروس» نيز چنين مى‌خوانيم: «در قاضى گماشته شده از طرف امام، بلوغ، عقل، مرد بودن- حتى در قاضى تحكيم- و ايمان و ... شرط است. (21 )

فيض كاشانى (ف. 1091 ه‍. ق) در «مفاتيح الشرايع» چنين مى‌آورد: درباره قاضى، بلوغ، عقل، ايمان، عدالت، پاكى ولادت، مرد بودن و بصيرت فقهى، شرط است، و در بارة هيچ يك از اين شرطها، اختلاف نظرى ميان ما و جود ندارد؛ زيرا كودك ..- و در ادامه ادلّه عدم جواز قضاوت براى كودك را مى‌آورد و آنگاه مى‌افزايد- وزن نيز چنين است، افزون بر اين كه نمى‌تواند با مردان همنشين شود و يا در ميان آنان صداى خود را بلند كند، و در حديث هم آمده است كه فرمود: «لا يصلح قوم وليتهم امرأة».(22)

در مسالك چنين آمده است: شرط مرد بودن بدان سبب است كه زن شايستگى لازم براى تصدّى اين مقام را ندارد؛ چه اين كه همنشين با مردان و بلند كردن صدا در ميان آنان براى زن سزاوار نيست و اين در حالى است كه قاضى گريزى از اين همنشينى و هم سخنى ندارد. در حديث نيز فرموده است: «لا يفلح قوم وليتهم امرأة».

محقّق اردبيلى (ف. 993 ه‍. ق) در «شرح ارشاد» مى‌آورد: شرط مرد بودن، در آن مواردى كه قضاوت زن مستلزم انجام كارى باشد كه براى زن جايز نيست، وجهى روشن دارد، امّا در غير اين گونه مسائل ما دليلى روشن براى چنين شرطى سراغ نداريم. تنها نكته‌اى كه در اين ميان وجود دارد اين است كه اين ديدگاه مشهور فقهاء است. بر اين پايه، اگر اين شهرت به حد اجماع برسد و اجماعى در ميان باشد ما را هيچ سخنى نيست امّا اگر چنين نباشد منع زن به طور كلّى از قضاوت، جاى بحث و گفت وگو دارد؛ زيرا هيچ محذور و مانعى در اين نيست كه زن با فرض برخوردار بودن ديگر شرطهاى لازم براى داورى به استناد گواهى زنان و به شرط پذيرفته شدن گواهى آنان ميان دو زن حكم كند.( 23)

محقّق قمّى (ف 1231 ه‍. ق) در «غنائم»24 مى‌گويد: بنابر اجماع، در قاضى مطلقاً عقل ... و مرد بودن شرط است. برخى نيز حافظه خوب داشتن و توانايى سخن گفتن را شرط كرده‌اند.

شايد در شرطِ مرد بودن وحافظه داشتن و توانايى سخنورى به طور مطلق اشكال شود؛ چه، علّتهاى ذكر شده براى چنين شرطى، يعنى اين كه قضاوت نيازمند ظاهر شدن در مجامع و شناخت طرف‌هاى نزاع و گواهان است و زن غالباً توان اينها را ندارد و نيز اين كه باز شناختن حقّ از ناحق در يك دعوا و درستى داورى با فراموشكارى و گنگى سازگار نمى‌افتد، علّتهايى فراگير و همه گير نيستند و بر اين پايه، هيچ وجهى براى منع مطلق زن از قضاوت وجود ندارد مگر آن كه بگوييم در اين باره اجماعى منعقد شده است.

مى‌گويم: چنين اجماعى، ممكن است به برگزيدن زن به ولايت كلّى و نيز منصب قضاوت عمومى نظر داشته باشد. امّا درباره داوريهاى خاص سراغ نداريم كه كسى چنين اجماعى نقل كرده باشد، هر چند چنين احتمالى در برخى از عبارت‌ها وجود داشته باشد. بنابر اين اشكال در شرط دانستن مرد بودن به طور مطلق، همچنان برجاست. (25 )

نراقى (ف. 1245 ه‍. ق) در «مستند» چنين مى‌آورد: از اين جمله شرط مرد بودن است و چونان كه از مسالك، نهج الحقّ، مدارك و ديگر منابع بر مى‌آيد اين شرط اجماعى است. برخى در اين شرط اشكال كرده‌اند و اشكال آنان سست است؛ زيرا دو روايت صحيح در اين باب قضاوت را به مرد اختصاص مى‌دهد و بايد ديگر احاديثى را كه عموميّت دارند به اين دو حديث تخصيص زد. دليل اين شرط احاديثى است همانند:

مبادا در هيچ حالتى از زنان فرمان بريد، يا آنان را بر مالى امين بداريد.

زن بر بيش از خود حكومتى ندارد.

روايت حسين بن مختار: از زنان بد بپرهيزيد و از زنان خوب نيز حذر كنيد و اگر شما را به چيزى فرمان دهند با آنان مخالفت ورزيد تا طمع نبرند كه شما را به بدى فرمان دهند.

دو روايت مرسل مطلب بن زياد و عمرو بن عثمان و همچنين روايت طولانى حمّاد بن عمر نزديك كننده همين برداشت به ذهن است. در روايت اخير آمده است: اى على، بر زن نه نماز جمعه واجب است و نه نماز جماعت .. و نه مى‌تواند عهده‌دار قضاوت شود.

همين گونه است روايت جابر از امام باقر كه در آن فرمود: ولا تولّى المرأة القضاء ولا تولّى الامارة؛ زن نه عهده‌دار قضاوت مى‌شود و نه عهده‌دار حكومت در خبرى ديگر هم آمده است فرمود: «لا يصلح قوم وليتهم امرأة»؛ مردمى كه زنى بر آنان فرمانروايى كند صلاح نپذيرند. (26 )

خوانسارى در «جامع المدارك» مى‌گويد: دربارة شرط مرد بودن ادعاى اجماع شده است و براى اثبات اعتبار اين شرط به نبوى «لا يفلح قوم وليتهم امرأة» و روايت «ليس على النساء جمعة ولا جماعة .. ولا تولّى القضاء» و نيز روايت ديگر «لا تولّى المرأة القضاء ولا تولّى الامارة»(27) استناد شده است، افزون بر اين كه روايت مقبوله و مشهوره(28 ) قيد «رجل» را آورده است.

در برخى از آنچه گفته شده است مى‌توان خدشه كرد: چه واژه «توليت» [كه در حديث «لا تولّى المرأة .. آمده] در رياستى كه غير قضاوت است ظهور دارد.

تعبير به «لا يفلح» نيز در حديث با جواز اين امر ناسازگارى ندارد و تعبير به «ليس على النساء جمعة و لا جماعة ...»، هم با اين امر ناسازگار نيست. مگر نمى‌بينيد كه زن مى‌تواند امام جماعت براى زنان ديگر شود. (29)

صاحب رياض (ف. 1231 ه‍. ق) در كتاب خود مى‌نويسد: صفت‌هايى كه وجود آنها در او [قاضى] شرط است شش مورد است: تكليف كه به بلوغ و كمال عقل حاصل آيد، ايمان، عدالت، پاكى ولادت، علم، و مرد بودن من در باره هيچ كدام از اينها مخالفتى در ميان شيعه نيافته‌ام، بلكه بر اينها اجماع صورت پذيرفته است، گاه چنان كه از عبارتهايى چون عبارت «مسالك» بر مى‌آيد در همه اين صفتها، گاه چونان كه از شرح ارشاد مقدّس اردبيلى بر مى‌آيد در غير شرط سوّم و ششم، گاه چونان كه از «غنيه» بر مى‌آيد در علم و عدالت و گاه آنسان كه از «نهج الحقّ» علّامه پيداست در علم و مرد بودن. اين اجماع خود يك دليل است و افزون بر اين بر اين پايه كه به اتّفاق فتوا و نصوص، قضاوت به امام (ع) اختصاص دارد، اصل نيز چنين اقتضا مى‌كند. از جمله اين نصوص، افزون بر آنچه گذشت، روايتى است كه به چند طريق و از جمله طريق صحيح در «مَن لا يحضره الفقيه» روايت شده است «واتّقوا الحكومة فإنّما هي للإمام العالم بالقضاء العادل فى المسلمين كنبىّ أو وصىّ نبىّ»(30.) چنان كه خواهد آمد، قاضى برخوردار از همه شرايط، به اذن امام و به اقتضاى نصّ و اجماع از عموم اين نهى خارج مى‌شود و اين در حالى است كه از آن سوى درباره كسى كه همه يا برخى از اين شرطها را نداشته باشد چنين نصّ و اجماعى نيست. اين كه چنين اجماعى وجود‌.

ندارد مسأله‌اى روشن است، به ويژه پس از آن اجماعى كه بر عدم (يعنى عدم خروج افراد فاقد اين شروط از عموم نهى) آشكار شد. و اين كه نصّ و دليل نقلى نيز وجود ندارد از آن روى است كه روايت‌هاى رسيده در اين باب، به موجب صراحت برخى و تبادر برخى ديگر، به كسى اختصاص دارد كه از همه شرايط و اوصاف برخوردار باشد.

بر اين پايه، اصل (اصل عدم خروج از عموم نهى) قويترين دليل بر عدم جواز (عدم جواز قضاوت براى زن) است، افزون بر اجماعى ظاهرى كه در اين مسأله وجود دارد. (31 )

صاحب «مفتاح الكرامة» نيز در كتاب خود چنين مى‌آورد: امّا زن، بدان سبب از قضاوت منع شد، كه در حديث جابر از امام باقر (ع) آمده است كه فرمود: «ولا تولّى القضاء امرأة»(32). مقدّس اردبيلى اين دليل را، اگر كه اجماعى در ميان نباشد، انكار كرده است. البتّه اگر وى اجماع را هم انكار كند همين حديث حديثى است كه ضعف آن به واسطه شهرت فراوان جبران شده است. افزون بر اين در احاديث رسيده است كه عقل و دين زن ناقص است. زن شايستگى آن را ندارد كه مرد در نماز به وى اقتدا كند، و گواهى او در اغلب موارد نصف گواهى مرد ارزش دارد.

شيخ طوسى در «خلاف» مى‌گويد: ابو حنيفه قضاوت زن را در مسائلى كه گواهى‌اش در آنها پذيرفته مى‌شود جايز دانسته و ابن جرير طبرى قضاوت را براى زن به طور مطلق جايز شمره است.( 3 )

ملا على كنى در كتاب «القضاء و الشهادات»

شرطهاى لازم براى قاضى را بر مى‌شمرد و مرد بودن را در رديف اين شرطها مى‌آورد و ادّعاى اجماع گروهى از بزرگان را در اين مسأله نقل مى‌كند و خود نيز همين اجماع را مى‌پذيرد. او آنگاه چنين مى‌افزايد: اگر در انعقاد اجماع در اين مسأله ترديد شود- چنانچه مقدّس اردبيلى ترديد كرده- باز هم بنابه طريقه خود اردبيلى اشكالى بر شرط مرد بودن وارد نيست چه بنا بر طريقه او به خبر ضعيف عمل نمى‌شود و به شهرت نيز نتوان توجّهى كرد. (34 )

در «جواهر الكلام» شيخ محمّد حسن نجفى چنين مى‌خوانيم:

شرط مرد بودن مستند است به اجماعى كه شنيديد، و حديثى نبوى كه مى‌گويد: «لا يفلح قوم وليتهم امرأة» يا در حديثى ديگر است كه «لا تتولّى المرأة القضاء»، همچنين در توصيه پيامبر (ص) به على (ع) كه در مَن لا يحضره الفقيه به سند مؤلّف از حمّاد نقل شده چنين آمده است: «يا علىّ، ليس على المرأة جمعة ولا جماعة ... و لا تولّى المرأة القضاء» اين احاديث بدين باور تأييد مى‌شود كه زن كمال لازم براى عهده‌دار شدن اين مقام را ندارد، شايستة او نيست كه با مردان بنشيند و در جمع آنان صداى خود را بلند كند، و مؤيّد ديگر اين احاديث آن است كه از روايات نصب قاضى در زمان غيبت نيز مرد بودن قاضى فهميده مى‌شود و حتى در برخى از اين روايت‌ها به واژة «رجل» تصريح شده است.

بنابر اين دست كم در اين مسأله [كه زن بتواند عهده‌دار قضاوت شود] ترديد است و از ديگر سوى نيز، اصل نرسيدن اذنى و نبودن اذنى بر عهده‌دار شدن قضاوت است. (35 )

محقّق عراقى در «شرح تبصره» پس از نقل اشاره گونه، عموماتى كه به مسأله قضاوت نظر دارد چنين مى‌گويد:

پوشيده نيست كه مى‌بايد در قدر مشترك مدلول همين عمومات را مبناى عمل قرار داد. امّا نسبت به آنچه به طور خاص در برخى از اين ادلّه آمده، و در برخى ديگر نيست يكى از اين دو كار را بايد كرد: يا آن كه مفهوم قيد را كه در مقام تعيين و تحديد آمده است پذيرفت و از اطلاق ديگر ادلّه دست برداشت و يا آن كه اطلاق ديگر ادلّه را پذيرفت و از ظهور اعتبار قيد در اين دليل خاص كه در مقابل آن اطلاق قرار دارد دست كشيد. در چنين حالتى هيچ دور نيست كه راه نخست گزيده‌تر نمايد، از اين روى كه اخبار و روايات، به ويژه مقبوله عمر بن حنظله كه دربارة بازداشتن مردم از رجوع به قضات ستم، و راه نمودن آنان به سوى قاضيان شيعه ا ست، در اين ظهور دارد كه در صدد بيان و مشخّص كردن مرجعى است كه مردم بايد براى قضاوت به او مراجعه كنند. لازمه چنين ظهورى اين است كه آنچه صريحاً يا به واسطه انصراف، از ا ين احاديث فهميده مى‌شود پذيرفته شود و مبناى عمل قرار گيرد. قيد مرد بودن از اين جمله است ...

بر اين پايه، هيچ اشكالى براين نظريه نيست كه قاضى ناگزير مى‌بايست مكلّف، مؤمن، عادل، عالم، مرد و حلال زاده باشد. 36

آنچه گذشت گزيده‌اى بود از ديدگاههاى فقهاء شيعه، ظاهراً همين اندازه از نقل ديدگاههاى پيشوايان مكتب فقهى شيعه و نيز مكتب فقهى اهل سنّت بسنده كند. كوتاه سخن آن كه بر پايه آنچه گذشت ديدگاههاى مطرح شده در اين زمينه از اين قرار است:

1. مرد بودن براى قاضى شرط است مطلقاً. ديدگاه مشهور فقهاء شيعه و كسانى همانند شيخ طوسى، محقّق حلّى، علّامه حلّى، شهيد اول و ثانى، قاضى ابن برّاج، ابن زهره و گروهى ديگر كه پيشتر نامشان را آورديم همين است.

2. مرد بودن براى قاضى شرط نيست مطلقاً. طبرى از اهل سنّت اين ديدگاه را پذيرفته و در ميان شيعه نيز از عبارات كسانى چون محقّق اردبيلى، محقّق قمّى، محقّق خوانسارى- رضوان الله عليهم اجمعين- چنين بر مى‌آيد كه به اين ديدگاه، نظر بلكه تمايل دارند.

3. تفاوت نهادن ميان مسائل و موضوعات قضاوت، چنان كه از ابو حنيفه و پيروانش نقل شده كه در آنچه گواهى زن در آن پذيرفته نيست مرد بودن را شرط قاضى دانسته‌اند و در آنچه گواهى زن در آن پذيرفته است اين شرط را لازم ندانسته و قضاوت زن را پذيرفته‌اند.

اينك هر يك از اين سه ديدگاه را نقد مى‌كنيم و بر مى‌رسيم.

فصل دوّم‌

آنچه نگاه درست و دقيق به مسأله اقتضا مى‌كند‌

در يك دسته بندى كلّى ادلّه‌اى كه براى ديدگاه نخست وجود دارد اينهاست:

يك: عمده‌ترين دليل اين ديدگاه حديث نـوى است كه احـمد، بخـارى، ترمـذى و نسـائى آن را از ابـو بـكـره از رسـول خـدا (ص) نقل كرده‌اند كه فرمود: «لن يفلح قوم ولّوا أمرهم إلى امرأة». خوانديد كه در نيل الاوطار شوكانى درباره سبب صدور اين حديث چنين آمده است: چون به پيامبر خدا صلى الله عليه و آله و سلم خبر رسيد كه مردم ايران دختر‌

كسرى را به پادشاهى پذيرفته‌اند فرمود: «لن يفلح قوم ولّوا أمرهم امرأة».

اهل سنّت بدين حديث چنگ زده، به استناد آن مرد بودن را براى همه منصبهاى ولايتى، از ولايت عامّه گرفته تا ولايت خاصى چون قضاوت حتى در شهرى كوچك، شرط دانسته‌اند با اين ادّعا كه توليت امر كه در حديث نبوى از آن سخن به ميان آمده عامّ است و قضاوت را نيز در بر مى‌گيرد؛ چرا كه قضاوت در حوزه سياست و تدبير و سامان دهى امور ومنصب حكومت و سلطنت جاى دارد. به ديگر سخن آنان مدّعى‌اند قيمومت بر مردم و پيشوايى كردن آنان و سامان دهى امور آنان با قضاوت يكى است. بر پاية چنين گمان و ادّعايى است كه به شرط مرد بودن براى قاضى تصريح كرده‌اند، از آن روى كه به دلالت حديث نبوى «لن يفلح قوم ولّوا أمرهم امرأة» زن از كمال لازم براى عهده‌دار شدن ولايت بى بهره است.

در حالى كه معناى توليت آن است كه منصب پيشوايى مردم و زمام امور به دست كسى داده شود.

بر اين پايه «ولى امر» كسى است كه زمام امور و ترتيب دادن و سامان دادن آن در همه جنبه‌ها بر عهده اوست.

قضاوت نيز يكى از اين جنبه‌هاست كه زير نظر حاكم يا «ولى امر» قرار مى‌گيرد. گواه اينكه در نامه اميرمؤمنان به مالك اشتر چنين مى‌خوانيم:

در اين فرمان آنجا كه سخن از برگزيدن كارگزاران و به كار گماردن آنان از سوى مالك اشتر است واژه ولايت و توليت به ميان آمده و فرموده است: «... لا تولّهم ...». اين خود بروشنى بر اين دلالت دارد كه تنها كارگزاران حكومت در شهرها و سرزمينها هستند كه صبغه‌اى ولايتى دارند كه از مقام ولايت سرچشمه مى‌گيرد نه ديگر صنف‌ها و طبقه‌هايى كه قضات را نيز در بر مى‌گيرند. بنابر اين، دادن صبغه ولايى به قضات- بدان معنا كه گذشت- و سپس استناد به حديث نبوى و شرط كردن اين كه قاضى بايد مرد باشد كارى نادرست است. بويژه آن كه در حديث نبوى واژه «ولّوا أمرهم» جايگزين «ملّكوا أمرهم» شده و اين خود گواهى مى‌دهد كه توليت همان سلطنت و پادشاهى، و حكومت و سياست بندگان و آباد كردن سرزمين و پاسدارى از مرزهاى آن و بر راه درست داشتن مردمان است و اين ستون فقرات وظايف كارگزاران است و فرمان راندن و آباد كردن، و سياست كردن و سامان دادن در چهارچوب مأموريتى كه دارند به دست آنان است. امّا قاضى كه در چهارچوب حاكميت كارگزار و حاكم انجام وظيفه مى‌كند هيچ چنين اختيارات و وظايفى ندارد و‌

بكلّى از عرصه سياست و سازندگى بر كنار است و به رغم آن كه قضاوت شاخه‌اى از درخت نبوت است امّا قاضى از رعاياى مقام امامت و ولايت است و تنها در دايره قضاوت دست او گشوده است.

آنچه اندوه نگارنده را بر مى‌انگيزد اين است كه بسيارى از بزرگان فقهى ما در شرط مرد بودن براى قاضى تنها به همين حديث نبوى استناد كرده‌اند كه هم از نظر سند و هم از نظر دلالت اشكال دارد. اشكال دلالت آن بر مدّعاى اين فقهاء از ا نچه گذشت روشن شد. اشكال سند اين حديث هم بى نياز از توضيح است، چه نهى از موافقت عامّه به سان روشنى خورشيد در ميانه روز در اخبار و احاديث ما مى‌درخشد و هيچ مجوّزى براى استناد به عامّه نداريم. شما را به خداوند سوگند در اين حديث چه مى‌بايد كه امام در پاسخ به پرسش راوى مى‌فرمايد: «گفتم: فدايت شوم اگر هر دو خبر متعارض با ديدگاه آنان موافق بود وظيفه چيست؟ فرمود: بايد ديد حكّام و قضات آنان به كداميك تمايل بيشترى دارند تا آن حديث وانهاده و ديگرى پذيرفته شود. گفتم: اگر حاكمانشان با هر دو خبر موافق باشند چه؟ فرمود: اگر چنين باشد داورى [در خصوص پذيرش يا عدم پذيرش خبر] را به تأخير انداز تا امام خويش را ببينى، كه باز ايستادن درمرز شبهه‌ها بهتر است تا فرورفتن در آنچه ماية نابودى است.( 37 )

خود مى‌بينيد كه اين حديث بروشنى بر اين دلالت دارد كه موافقت يك روايت آن هم روايتى كه از طريق شيعه نقل شده است با ديدگاههاى عامّه مانع پذيرش آن و استناد بدان مى‌شود. اين هم كه حديث پيشگفته در مورد تعارض دو خبر رسيده است به اين مقدار دلالتى كه ما مى‌خواهيم هيچ زيانى ندارد.

گفته نشود: بسيارى از قواعد فقهى شيعه برگرفته از احاديثى نبوى است كه از طريق عامّه نقل شده و بزرگان ما نيز آنها را پذيرفته‌اند، همانند قاعده «على اليد ما أخذت حتى تؤدّي» كه در سنن بيهقى(38) و كنز العمّال(39) روايت شده، يا قاعده «نهى از بيع غررى» كه در سنن بيهقى(40 ) روايت شده است. اكنون كه چنين چيزى وجود دارد فرض كنيد حديث نهى از ولايت و قضاوت زن نيز از همين قبيل است.

چرا كه در پاسخ مى‌گوييم: ترديدى در اين حقيقت نيست كه بسيارى از قواعد ما چنين حالتى دارد. امّا از اين حقيقت نيز نبايد گذشت كه هر قاعده‌اى كه از طريق عامه روايت شده و بزرگان ما آن را پذيرفته‌اند با نشانه‌ها و قرينه‌هايى همراه بوده است، حاكى از اين كه اين قاعده بدرستى از سرچشمه تشريع نبوى است. براى نمونه در قاعده «على اليد» مى‌گويند:

ضعف سند اين حديث به عمل علماء پيشين جبران شده است. مقصود از اين سخن نيز آن است كه شهرت عمل علماء پيشين شيعه بر اين دلالت مى‌كند كه اين قاعده برگرفته از حديث نبوى و روايت شده از طريق اهل سنّت در نزد خاندان عترت و طهارت نيز ريشه‌اى داشته است. امّا كجا نبوى روايت شده از ابو بكره داراى چنين‌گواه و چنين تكيه گاهى است؟ با آن كه شهرتى كه در اين باب ادّعا مى‌شود چيزى ديگر جز آن شهرتى است كه در باب ديگر قواعد هست.

سرور و استاد ما امام راحل قدس سره در ثبوت شهرت به معناى عمل علماء پيشين شيعه به نبوى «على اليد» اشكال مى‌كرد و بر اين باور بود كه اين خبر در دوران سيّد مرتضى و شيخ طوسى تنها يك روايت بوده كه به عنوان جدل و احتجاج در برابر مخالف آورده مى‌شده و آنگاه در دورانى پسين مورد تمسّك علماء قرار گرفته و در دوره‌اى بعد در شمار مشهورات در آمده و در دوره‌هاى اخير نيز در رديف مشهورات مقبول جاى گرفته و بدان پايه رسيده است كه گفته مى‌شود اشكال كردن در سند آن روا نيست.

چكيده سخن آن كه روا نيست در چنين مسأله‌اى با اهمّيت كه با حقوق بشر پيوندى نزديك دارد، به چنين حديثى استناد شود و بر پايه آن حق نيمه بزرگتر جامعه انسانى كه در سراسر تاريخ بشر مظلوم بوده است از او ستانده شود.

دو: دومين دليل ديدگاه نخست يعنى شرط مرد بودن براى قاضى به طور مطلق اين حديث نبوى است كه «من فاته شى‌ء فى صلاته فليسبّح فإنّ التسبيح للرجال والتصفيق للنساء» اين حديث را پيشتر از كتاب خلاف طوسى نقل كرديم و نزديك به اين حديث نيز صحيحه حلبى است كه از امام صادق (ع) نقل شده و پيشتر آن را آورديم. شيخ براى اثبات شرط مرد بودن به همين حديث چنگ زده و چنين استدلال كرده است كه تفاوت نهادن در اين حديث ميان توجّه دادن مرد به نياز خويش در طول نماز به وسيله تسبيح گفتن و توجّه دادن زن به نياز خويش به كمك دست زدن بر اين دلالت مى‌كنند كه زن در حال نماز به هنگام نياز هم نبايد صداى خود را براى بيان خواسته خويش بلند كند، چرا كه ممكن است بيگانه‌اى صداى او را‌ بشنود. اكنون كه در نماز چنين است- آن سان كه شيخ در خلاف استدلال مى‌كند منع زن از قضاوت [كه لازمه آن بلند كردن صدا در ميان طرف‌هاى نزاع است] به اولويت ثابت است.

در رد اين استدلال همان كه از تذكره نقل كرديم(41) بسنده كند. علّامه در تذكره پس از طرح اين مسأله كه براى زن جايز است در حال نماز به وسيله كف زدن يا به وسيله قرآن خواندن ديگران را متوجّه خواسته خود كند چنين مى‌آورد:

چند فرع:

الف- اگر تنها قصد زن از خواندن قرآن، فهماندن خواسته خود به ديگران باشد نمازش باطل است، زيرا قصد قرآن نكرده و از همين روى آنچه خوانده قرآن نبوده است.

البتّه در اين حكم اشكالى است ناشى از اين كه قرآن به صرف اين كه آن را در خواندن قصد نكنند از قرآن بودن خارج نمى‌شود.

ب- در اين مسأله ميان زن و مرد تفاوتى نيست ... اگر هم مرد و زن بر خلاف وظيفه خود عمل كنند و زن تسبيح بگويد و مرد كف بزند نمازشان باطل نيست، و تنها با مستحب مخالفت كرده‌اند.

نگارنده را نكوهشى نخواهد بود كه بگويد: چگونه از كسى همچون شيخ طوسى براى اثبات حرمت قضاوت زن چنين استدلالى صورت پذيرفته است؟ به ياد دارم استادمان حضرت آية الله بروجردى رحمه الله هنگامى كه به چنين استدلالهايى از جانب شيخ بر مى‌خورد چنين براى او عذر مى‌آورد كه عمرى كوتاه داشته است به‌ گونه‌اى كه اگر بنا بود عمرش بر آثار خجسته‌اى كه در زمينه‌هاى گوناگون از قلم او پديد آمده و در كنار آن بر تدريس و تدبيرهاى سياسى كه براى دفاع از حريم تشيّع داشته است قسمت شود هرگز بسنده نمى‌كرد. خداى او را رحمت كند و آن را هم كه براى او چنين عذرى آورده بيامرزد. نگارنده نيز بر آن دو بزرگ درود مى‌فرستد و از آن دو پوزش مى‌طلبد و مى‌گويد:

چگونه مى‌توان در مسأله‌اى چنين با اهمّيت به روايتهايى استناد جست كه در مقام سفارش اخلاقى به زنان مؤمن و مسلمان مبنى بر خوددارى از ابتذال و آلودگى رسيده است؟

اين گونه روايات به منزلت و اهمّيت زن اشاره دارد و حاكى از اين است كه زنان را بايسته است در مسأله عفّت و حجاب و خوددارى از خود نمايى و خود آرايى دقتى افزونتر از معمول روا دارند، در دين خدا احتياط كنند و زيبايى و نكويى خويش را بپوشانند و اجازه ندهند دستخوش شهوت شوند. حديث نبوى نقل شده در مَن لا يحضره الفقيه كه در آن رسول خدا (ص) به على (ع) اندرز مى‌دهد به چنين مقصودى نظر دارد، آنجا كه فرمود:

اى على، بر زن نه جمعه است، نه جماعت، نه اذان، نه اقامه، نه عيادت بيمار، نه تشييع جنازه، نه هروله در سعى صفا و مروه، نه بوسيدن حجر و نه تراشيدن موى سر [در حجّ]، نه قضاوت را عهده‌دار مى‌شود، نه با او رايزنى مى‌شود و نه ذبح مى‌كند، مگر به هنگامى ضرورت. نه صدا به تلبيه بلند مى‌كند، نه در كنار قبرى مى‌ايستد، نه خطبه را گوش مى‌دهد، نه خود عهده‌دار شوهر دادن خويش مى‌شود و نه از خانه همسر بدون اجازه او بيرون مى‌رود، كه اگر بى اجازه بيرون رود خدا و جبريل و ميكائيل او را لعن كنند. (42 )

روايت نقل شده در خلاف «اخّروهن من حيث أخّرهن الله» نيز چنين حكمى است و چنين معنايى دارد. (43 )

به هر روى، چونان كه خود گواهى خواهيد كرد، روايت مَن لا يحضره تكليف حضور در نماز جمعه و جماعت و تشييع جنازه و همانند آن را از دوش زن بر مى‌دارد و در مقام نهى از حضور وى در جمعه و جماعت نيست. روايت پيشگفته در حفظ حرمت زنان و پاك داشت آنان از آلودگى آن اندازه مبالغه دارد كه حتى تكليف به حضور در جمعه و جماعت و همانند آن را نيز از دوش زن بر مى‌دارد. به ديگر سخن، اين اخبار آن اندازه در مسأله حفظ حرمت زن و پاسداشت كرامت و پاكى او مبالغه دارد كه مصلحت نزديك را در برابر مفسده‌اى كه احتمالش وجود دارد فدا مى‌كند. اين كرامت نه از آن سرچشمه مى‌گيرد كه آنان زن هستند بلكه از اين بر مى‌خيزد كه زنِ مسلمان و مؤمن‌اند. اين ويژگى سزامند غبطه را بهايى ويژه است و زن بايد با تقوا و پرهيز و دورى از محدوده قرق آنچه حرام الهى است اين بها را‌ بپردازد. پيش از اين نيز يادآور شديم كه اين گونه روايات در صدد توجّه دادن زنان به جايگاه بلند و مرتبه والى آنان در آيين الهى و ياد آور شدن اين حقيقت است كه زنان مسلمان در مرتبه‌اى هستند كه هيچ زن نامسلمانى از آن برخوردار نيست تا آن پايه كه زن نامسلمان را اساساً حرمتى نيست و نگاه به سر و موى آنان اشكالى ندارد.

همه اين احكام و آثار در پى بيدار كردن زن مسلمان و توجّه دادن او به كرامتى كه خداوند به او بخشيده و نيز فراهم آوردن ضمانت‌ها و تعهّدات كافى از سوى زن نسبت به پيمان پاكى و پاكدامن وسرانجام دورى گزيدن از همه چيزهاى است كه او را در معرض آلودگى و ناپاكى و تباهى مى‌گذارد، تا از اين رهگذر احتياط كامل در پيش گرفته و ريشه هر آنچه مى‌تواند طمع و فتنه را در دلهاى بيمار بر انگيزد، خشكانيده شود؛ چه دلهاى بيمار در هر عصرى وجود داشته و همچنان در هر عصرى و در ميان پيروان هر آيينى و نسبت به هر زنى وجود دارد و بر اين پايه، پاكى و طهارت زن و دورى او از آلودگى تنها و تنها به خوددارى ورزيدن و دورى گزيدن از همه زمينه‌ها و عوامل تحريك كننده و از ميان بردن اين زمينه‌ها و عوامل ميسّر است.

از آنچه گذشت ارزش اين سخن برخى از فقهاء اهل سنّت نيز روشن مى‌شود كه براى استدلال بر لزوم مرد بودن قاضى چنين مى‌گويند:

«جمع‌هاى مردان و مدعيان نزد قاضى حضور مى‌يابند و قاضى هم براى داورى نيازمند كمال رأى و نظر و كامل بودن عقل و برخوردارى از هشيارى و زيركى است، در حالى كه زن به كاستى عقل و نااستوارى و نارسايى رأى و نظر گرفتار است، اهل حضور يافتن در جمع‌ها و نشستهاى مردان نيست، هر چند هزار زن او را همراهى كنند گواهى‌اش پذيرفته نمى‌شود مگر آن كه مردى نيز به همراهى او گواهى دهد خداوند نيز خود به ضلالت زن توجّه داده و فرمود است: «أَنْ تَضِلَّ إحْداهُمافَتُذَكِّرَ إِحْداهُمَا الْأُخْرى»، و سر انجام آن كه زن نه شايستگى امامت عمومى جامعه را داراست و نه شايستگى حكومت شهر يا سرزمين را. از همين روى، تا آنجا كه به ما رسيده است نه رسول خدا صلى الله عليه و آله و سلم، نه خلفاء او و نه حتى هيچ زمامدار ديگرى پس از او زنى را به قضاوت يا به زمامدارى برنگزيدند» بخوانيد و تعجّب كنيد!

مى‌بينيد كه اينها همه استحسان‌هايى سرد است و توجيه اين گونه استحسان‌ها نزد اهل سنّت آن است كه اينها سدّ ذريعه هستند و سدّ ذريعه يكى از اصول كلّى استنباط نزد ايشان است.

اين گونه احكام بهانه‌اى براى دشمنان اسلام و زمينه‌اى براى وارد آوردن اين تهمت شده است كه از ديدگاه اسلام زن بايد همواره خانه نشين باشد، حقّ رأى و اظهار نظر ندارد، او را بهره‌اى از آزادى نيست، گروگان خانه و در زندان زندگى مرد است و از عقل و خردمندى بى بهره است- و تهمت‌هايى از اين دست كه در حقيقت زشتيهاى درون و نژنديهاى روان بر سازندگان اين گونه تهمت‌هاست كه هر روز اين آهنگ شوم را مى‌نوازند.

اين در حالى است كه از ديدگاه اسلام زن را بهايى همسان مرد است، از همان حقوقى بر خوردار است كه مرد بر خوردار است و همان تكاليفى بر اوست كه بر مرد است، و در اين ميان هيچيك از اين دو را بر ديگرى برترى نيست جز آن كه مرد خدمت زن مى‌گزارد و اسباب آسايش زندگى او را فراهم مى‌سازد و برپاى دارنده زندگانى زن است او را در پناه خود مى‌گيرد و از او به قدرت خويش دفاع مى‌كند و براى او از درآمد خويش خرج مى‌كند. تفاوتى كه هست در اينهاست و گرنه در ديگر جنبه‌ها زن و مرد يكسانند.

پانوشت ها :

---------------

1- براى آگاهى بيشتر در اين باره رجوع كنيد به: فراء، ابو يعلى (ف. 458 ه‍. ق)، الاحكام السلطانيه، ص 31؛ ماوردى، ابوالحسن على (ف. 450 ه‍. ق)، الاحكام السلطانيه، ص 27.

2- ر. ك: الاحكام السلطانيه، ص 60.

3- ر. ك: ماوردى، الاحكام السلطانيه، ص 69.

4- ر. ك: ابن رشد، الوليد محمّد بن احمد، بداية المجتهد و نهاية المقتصد، ج 2، ص 449.