والضابط الجامع المانع هو التمليک أو الفکّ أو الإبراء المتعلّق بالمال أو الحقّ الفعليّين تبرّعآ من غير لزوم سابق أو الالتزام بأحد هذه الأمور كذلک، فيدخل فيه العتق والهبة والصدقة والوقف والبيع المحاباتيّ والإجارة المحاباتيّة والصلح من غير عوض أوبعوض أقلّ و إبراء الدين وشراء من ينعتق عليه ونحو ذلک، ويخرج مثل التسبيبات، كإتلاف مال الغير، فإنّه يصير دينآ عليه ويخرج من الأصل بلا إشكال، وكالجناية على الغير بما يوجب الأرش أو الدية، وكفعل ما يوجب الكفّارة من حيث النذر والإفطار ونحوهما من أسبابها.

وخرج بتقيّد المال والحقّ الفعليّين، مثل قبول هبة من ينعتق عليه وقبول وصيّته ونحوهما، كاشتراط سقوط خياري المجلس والحيوان في البيع، ومثل ما لو آجر نفسه بأقلّ من أجرة المثل أو جعل الأجرة من ينعتق عليه، ومثل تزويج المرأة نفسها بأقلّ من مهر المثل، ومثل ردّ الهبة أو الوصيّة أو الصدقة مع كونه من أهلها ونحو ذلک، ومثل‌العفو عن القصاص مع إمكان المصالحة بالمال إن قلنا: إنّ الحقّ منحصر في القصاص وأنّه لايكون مخيّرآ بينه وبين أخذ الدية، بل وكذا إن قلنا بالتخيير؛ لأنّه بعفوه كأنّه اختار القصاص فعفي عنه فلايكون إسقاطآ لحقّ ماليّ، إلى غير ذلک.

والوجه في خروج ذلک كلّه عن الأصل وعدم جريان الخلاف فيها كون المناط الإضرار بالوارث، وليس في هذه الموارد حقّ ثابت ماليّ حتّى يستلزم الإضرار، وهذا في غير حقّ القصاص واضح.

وفيه: وإن أمكن أو له بالمال إلى المال بالصلح إلّا أنّه ليس حقّآ ماليّآ ابتداءً، فلا يشمله المناط المعلوم من الأخبار المتفرّقة.

هذا، وحكي[1] عن العلّا مة في التحرير أنّه حكم بخروج قبول الوصيّة إذا أوصى له بمن ينعتق

عليه من الثلث قال :

لأنّ اختيار السبب كاختيار المسبّب، فمتى كان الأوّل مقدورآ[2] فالثاني كذلک، وقهريّة

العتق لاتقتضي الخروج من الأصل مع استنادها إلى اختيار المريض في التملّک.[3]

وقد ظهر ما فيه ممّا ذكرنا؛ إذ ليس فيه تفويت على الوارث، بل هو من قبيل عدم الاكتساب وعدم قبول الوصيّة أصلا مع أنّه لايعقل حجره في الصورة المفروضة في الزائد عن الثلث؛ إذ مقتضاه بطلان الوصيّة بالنسبة إلى الزائد وبقاء الأب مثلا على ملک مالكه الأوّل فحجره لاينفع للوارث. وإن أراد أنّه يصحّ القبول ولا ينعتق عليه فلا وجه له؛ إذ ليس العتق شيئآ وراء قبول الوصيّة، فإن صحّ القبول ينعتق قهرآ وإلّا فيبقى على ملک مالكه الأوّل، وليس العتق تصرّفآ آخر بعد حصول التملّک، وهذا واضح.

وما أبعد ما بين ما ذكره العلّا مة هيهنا وما حكي[4] عنه في القواعد[5] في أحد قوليه من الحكم

بخروج شراء من ينعتق عليه من الأصل؛ معلّلا بأنّ الحجر إنّما يكون في التبرّعات والشراء ليس منها والعتق إنّما حصل بغير اختياره فلايعتبر فيه الثلث؛ إذ فيه ـ مع مناقضته لما ذكره في التحرير ـ : أنّه بعد كون الشراء موجبآ للانعتاق يكون من التبرّعات، أونقول: العتق تصرّف تبرّعيّ، وهو اختياريّ بلحاظ اختياريّة سببه، وهو الشراء.

وخرج بالتقييد بالتبرّع العقود المعاوضيّة، كالبيع بثمن المثل والصلح كذلک والإجارة بأجرة المثل والهبة المعوّضة ونحوها؛ فإنّها خارجة عن الأصل بلا إشكال ولا خلاف، وكذلک إذا كان ذلک بغير عقد من العقود المعاوضيّة، كما إذا دفع المال لحفظ عرضه أوحفظ نفسه أو من يعول عليه أو حفظ ماله أو نحو ذلک. قيل[6] : بل لعلّ الصدقة المندوبة المراد بها السلامة أيضآ من هذا القبيل فيخرج من

الأصل؛ لأنّ السلامة عوض.

--------------------------------------------------------------------------------

[1] ـ حكاه عنه المحدّث البحراني في الحدائق :22 .631

[2] ـ في المصدر: معذورآ.

[3] ـ التحرير :3 .402

[4] ـ حكاه عنه المحدّث البحراني في الحدائق :22 .632

[5] ـ القواعد :2 .535

[6] ـ والقائل هو صاحب الجواهر :26 .75