أمّا الصورة الأولى، وهي ما إذا اجتمع وصايا عديدة ولم يف الثلث بجميعها، فلايخلو:

إمّا أن تكون مترتّبة، كأن يوصي أوّلا بثلث ماله أو عين معيّنة لزيد، وثانيآ بثلثه أو عين أخرى لعمرو، وإمّا أن تكون مجتمعة، كأن يقول: أعطوا فلانآ كذا وفلانآ كذا.

فعلى الثاني ـ ومنهما ما إذا رتّب في اللفظ ونصّ على عدم الترتيب ـ لا إشكال في أنّ الثلث يقسّط على الجميع بالنسبة مع عدم الإجازة ويدخل النقص على المجموع.

وما في جملة من الأخبار ـ كصحاح معاوية بن عمّار[1] من تقديم الحجّ في صورة الوصيّة بالثلث

أو بمال للحجّ والصدقة والعتق بأن يجعل طائفة منه في الحجّ وطائفة في العتق وهكذا؛ حيث يظهر منها أنّ الحكم كذا إذا أوصى بكلّ واحد منهما أيضآ ـ يجب حمله على صورة كون الحجّ واجبآ، كما يظهر من التعليل لتقديمه بأنّه فريضة من فرائض الله.

فالظاهر أنّ المراد كونه واجبآ فعلا، لا أنّه يقدّم وإن كان ندبآ؛ لكونه فريضة بحسب النوع في أصل الشرع، مع أنّ في السؤال: أنّ المرأة الموصية لم تحجّ، وفي الجواب: فإنّه فريضة من فرائض الله عليها. فلا منافاة فيها لما ذكرنا من التقسيط.

ثمّ هذا كلّه في غير العتق، وأمّا فيه فذكروا ـ من غير خلاف فيه على الظاهر ـ أنّه لو أوصى بعتق عبيد ولم يف بهم الثلث أنّه يقرع بينهم، فمن خرج اسمه يحكم بحرّيّته، وإذا استلزم ذلک تبعيض الحرّيّة في واحد يحكم بالسراية ويستسعى في البقيّة، فلايحكمون بالتقسيط، ولعلّه لاستلزامه الإضرار بالوارث.

مضافآ إلى المرسل عن النبيّ9 في ستّة عبيد أعتقهم مولاهم عند موته ولم يكن له غيرهم:

«فجزّاهم أثلاثآ ثمّ أقرع بينهم».[2]

والصحيح:

«كان عليّ 7 يسهّم بينهم».[3]

والخبر عن موسى بن جعفر 7 قال:

«إنّ أبي ترک ستّين مملوكآ وأعتق ثلثهم فأقرعت بينهم وأخرجت عشرين».[4]

وهذه الأخبار وإن كانت ظاهرة في المنجّز إلّا أنّ الأصحاب تعدّوا منه إلى الوصيّة. قيل[5] :

وظاهرهم الإجماع على عدم الفرق.

قلت: مع إمكان حملها على الوصيّة أيضآ، فتأمّل.

وكيف كان، لا إشكال في ذلک وإن كان مقتضى القاعدة التقسيط والحكم بانعتاق الكلّ؛ للسراية والسعى في رفع ما بقي من حصّة كلّ واحد، لكن هذا إذا أعتق الجميع أو أوصى بعتقهم.

وأمّا لو قال: أعتقت أو أعتقوا ثلث كلّ واحد من هذه العبيد، فالظاهر عدم القرعة حينئذ، بل يحكم بعتق الجميع بقدر الحصّة وسرايته إلى بقيّتهم مع السعي؛ وذلک لأنّ الحكم على خلاف القاعدة، فمورد الأخبار وكلمات العلماء غير هذه الصورة، مع أنّه من تبديل الوصيّة، كما لايخفى.

وأمّا علي‌الأوّل فقد اختلف فيهكلماتهم وأقوالهم اختلافآ كثيرآ، كما عن‌المسالک:

حتّى من الرجل[6] الواحد في الكتب المتعدّدة، بل الكتاب الواحد.[7]

فعن المشهور على الظاهر، بل عن السرائر[8] نسبته إلى علمائنا: أنّه يبدأ بالأولى فالأولى مطلقآ.

وعن ابن حمزة[9] ذلک، إلّا إذا تباعد ما بين الوصيّتين من الزمان، فتكون الثانية ناسخة للاولى.

وعن الشيخ[10] والإسكافي[11] : البدأة بالأولى فالأولى إذا كانت المتأخّرة عتقآ، فإنّه يقدّم مطلقآ،

وهو ظاهر الوسائل[12] أيضآ، كما هو مقتضى عنوانه، لذكر الأخبار الآتية.[13]

وعن الكركي[14] وغيره[15] وجوب الأخذ بالأخيرة.

وربّما يفصّل[16] بين ما إذا كانت المتأخّرة مضادّة للمتقدّمة فيؤخذ بها أو غير

مضادّة فتقدّم الأولى فالأولى.

ولابدّ من حمل كلمات الأوّلين أيضآ على هذا، وهذا هو الأقوى.

ولابدّ أوّلا من بيان معنى الخروج من الثلث، فنقول: لا إشكال ولا تأمّل، كما عرفت[17] مرارآ في

أنّ تمام المال ما دامت الحياة للموصي وأنّه لو أوصى به كلّه فقد أعطى ماله؛ سواء كان دفعة أو تدريجآ، وأنّه يجوز له الرجوع عن الوصيّة الأولى قولا وفعلا، لكنّ الشارع جعل له من تمام ذلک المال ثلثه في مقام النفوذ وهذا الثلث شائع في تمام المال.

ومعنىكونه له أنّه أنفذ منتصرّفاته فيمجموع ماله مايساويه تعبّدآ منغيرحاجة إلى قصده في تصرّفه خصوص ذلک الثلث، بل ولا يضرّ قصد خلافه بأن كان من نيّته سلامة ثلثه والتصرّف فيالثلثين‌الباقيين؛ إذ ليس‌المقام من قبيل‌العين المشتركة حتّى يكون التصرّف بمقدار حصّته من باب الانصراف إلى حصّته المختصّة به، كما في بيع نصف الدار المشاعة بينه وبين غيره، كما قد يتخيّل؛ إذ لو كان من هذا الباب جاء فيه الخلاف المعروف، حيث إنّ بعضهم ينزّل البيع على الإشاعة وحكم بنفوذ الربع واحتياج الربع الآخر إلى إجازة الشريک وبعضهم على النصف الخاصّ به من جهة الانصراف، بخلاف الوصيّة بثلث المال، فإنّه لا إشكال في عدم تنزيله على الإشاعة.

ففي مقامنا إذا أطلق الثلث يكون انصرافه إلى ثلثه قهريّآ تعبّديّآ لا قصديّآ، بل لايقال: إنّه انصراف حقيقةً.

بل أقول: الأمر في بيع نصف الدار أيضآ كذلک على التحقيق، بمعنى أنّ حمله على نصفه الخاصّ به قهريّ؛ لأنّ المفروض أنّه باع حصّةً مشاعةً هو مالک لها، فينفذ بيعها فيها؛ إذ النصف الذي هوالمبيع مشاع الدار، وهذا لايقتضي الإشاعة فيالملكين

أيضآ؛ إذ هذه الإشاعة تحتاج إلى اعتبار أمر زائد على لحاظ النصف المشاع.

نعم، الفرق بينه وبين المقام أنّه لو قصد البيع في خصوص حصّة عقبة الشريک أو الحصّة المشاعة في الملكين كان له ذلک وحينئذ يحتاج إلى الإجازة كلاّ أو بعضآ، بخلاف المقام؛ فإنّه لو قصد التصرّف في ثلثي الوارث أيضآ يلغو قصده وينزّل على ثلثه.

والسرّ في الفرق أنّ ـ في مقامنا له ـ معنى كون الثلث له أنّه ينفذ تصرّفه بمقداره، لا أنّه له والثلثان الآخران لغيره، بخلاف المال المشترک ؛ فإنّه كما أنّ له نصف الدار كذلک لشريكه أيضآ نصفها مشاعآ، فيمكن قصد بيع حصّته ويمكن قصد بيع ما لشريكه، وهذا واضح.

وممّا ذكرنا ظهر أنّه لا وجه لما يظهر من الجواهر من:

أنّه لو قصد سلامة ثلثه وإخراج الموصى به ثلثي الوارث صحّ وكان موقوفآ على إجازة الوارث.[18]

ولازمه أنّه لو لم يوص بعد ذلک بشيء ولم يجز الوارث تلک الوصيّة يكون جميع المال للوارث، ولو أجازوها يبقى ذلک الثلث له، فله أن يوصي به من غير حاجة إلى إجازة الوارث، بل أتعب نفسه في إثبات أنّه لايحتاج إلى قصد الخروج من خصوص ثلثه وأنّه لو أطلق صحّ، ويجب العمل به، كان الأصل في الأسباب ترتّب مسبّباتها عليها ما لم يحصل لها معارض. قال :

واحتمال البطلان في الفرض يعني المجرّد عن قصد ثلثه وقصد خلافه منافٍ؛ لإطلاق أدلّتها المقتضي لصحّتها.2

وكأنّه يتخيّل أنّ المقام نظير بيع نصف الدار ـ كما صرّح به في موضع آخر ـ وأنّ الشركة فيه على نحو الأموال المشتركة، مع أنّک قد عرفت أنّ معناها في المقام ليس إلّا مجرّد عدم نفوذ تصرّفه إلّا بمقدار الثلث. وهذا لايقتضي ما ذكروه.

فلا ينبغي التأمّل في لغويّة القصد المذكور وعدم الحاجة إلى إجازة الوارث في مقدار الثلث من هذه الوصيّة؛ إذ قصد الخروج من الثلثين الآخرين والتصرّف فيهما لايجعله من تمليک مال الغير حتّى يحتاج إلى إجازته، بل يشمله الأدلّة الدالّة على نفوذه إذا كان بقدر الثلث.

إذا عرفت ذلک فنقول: إذا كانت الثانية مضادّة للاولى، بأن تكون متعلّقة بما تعلّق به الأولى، ومنه ما إذا قال: «ثلثي لزيد» ثمّ قال: «ثلثي لعمرو» فإنّ ظاهره إرادة ثلثه الراجع إليه. وضابط المضادّة عدم إمكان إنفاذ الجميع ولو بإجازة الوارث، عمل بالتالية:

إمّا لأنّها رجوع عن الأولى، كما إذا كان ملتفتآ وقاصدآ للرجوع عنها، وإمّا لأنّها مفوّتة موضوعها ، كما في صورة الغفلة عنها.

وذلک لأنّک قد عرفت[19] أنّ الوصيّة من العقود الجائزة فيجوز الرجوع فيها ولو فعلا. وأيضآ المال

بعد الوصيّة باقٍ على ملک الموصي فله السلطنة على التصرّف فيه بأنحاء التصرّفات، فإذا أوصى به ثانيآ فقد أخرجه عن ملكه بعد موته، فلايمكن بقاء الأولى لفوات موضوعه، فهو كما لو نقله إلى الغير منجّزآ ببيع ونحوه، فإنّه نظير إتلافه في كونه مفوّتآ للموضوع.

ويمكن أن ينزّل على خصوص الشقّ الأوّل ، أي صورة الرجوع في الوصيّة

الخبر :إنّ ابن أخي أوصى بثلاث وصايا، فبأيّهن آخذ؟ فقال 7: «خذ بأخراهنّ». قلت: فإنّها أقلّ. قال: «وإن قلّت».[20]

ثمّ إنّ الثانية إنّما تنسخ الأولى بمقدار المضادّة، فلو أوصى أوّلا بعين لزيد ثمّ
أوصى بنصفها لعمرو يكون النسخ في مقدار النصف فيبقى النصف الأوّل. وكذا إذا أوصى بمجموع ماله لزيد ثمّ بثلثه لعمرو يكون النسخ في الثلث، فيبقى للاوّل الثلثان ويحتاج إلى الإجازة.

وهذا إذا لم يقصد الرجوع في التمام بأن كان من باب التفويت، وإلّا فمع قصد الرجوع في التمام تبطل الأولى بالمرّة.

وإطلاق الخبر المذكور قد عرفت تنزيله على خصوص هذه الصورة ـ مع أنّه ضعيف ـ فلايمكن الأخذ به والحكم بالنسخ مطلقآ بالنسبة إلى التمام، كما يظهر من إطلاق بعضهم[21] .

وأمّا إذا لم تكن الثانية مضادّةً للاولى، بأن يمكن تنفيذ الجميع ولو بإجازة الوارث يبدأ بالأولى فالأولى؛ لخبر حمران، عن أبي جعفر 7 في رجل أوصى عند موته وقال: أعتقوا فلانآ وفلانآ، حتّى ذكر خمسة. فنظرت في ثلثه فلم يبلغ أثمان قيمة المماليک الخمسة الذين أمر بعتقهم. قال 7:

«ينظر الذين سمّاهم وبدأ بعتقهم فيقومون وينظر إلى ثلثه فيعتق منه أوّل شيء ذكر ثمّ الثاني ثمّ الثالث ثمّ الرابع ثمّ الخامس. وإن
عجز الثلث كان ذلک في الذي سمّى أخيرآ؛ لأنّه أعتق بعد مبلغ الثلث ما لايملک».[22]

فلا يجوز له ذلک بحمل الترتيب فيه على الوصايا العديدة لأن يكون المراد عتق المجموع ويكون الترتيب ذكريّآ في مقام التعمّد أو بقرينة الجواب؛ إذ يبعد وجوب التقديم بمجرّد هذا، خصوصآ مع التعليل المذكور.

وهذا الخبر وإن كان ضعيفآ إلّا أنّه منجبر بالشهرة، بل بعدم الخلاف المعتدّ به ـ كما قيل[23] ـ مضافآ إلى

ما عرفت من الإجماع المنقول عن التحرير[24] ، ويمكن أن يستدلّ عليه أيضآ بصحيحة العلاء، عن محمّد

بن مسلم، عن أبي عبدالله 7قال :سألته عن رجل حضره الموت فأعتق غلامه وأوصى بوصيّة فكان أكثر من الثلث. قال:

«يمضى عتق الغلام ويكون النقصان فيما بقي».[25]

وخبر أبي بصير، عن أبي عبدالله 7 أيضآ قال:

«إن أعتق رجل عند موته خادمآ له ثمّ أوصى بوصيّة أخرى أعتقت الخادمة من ثلثه وألغيت الوصيّة إلّا أن يفضل من الثلث ما يبلغ الوصيّة»[26] .

حيث قدّم فيهما العتق الذي هو مقدّم، بناءً على عدم حملهما على المنجّز، بقرينة قوله 7 «ثمّ أوصى بوصيّة أخرى» وأنّه لو كان من المنجّز لميخرج من الثلث. وظاهرهما خروجه منه.

هذا، وقد يقال: إنّه مقتضى القاعدة أيضآ؛ وذلک لأنّ الوصيّة الأولى قد تعلّقت بالثلث فلا مانع، فينبغي إنفاذها بخلاف الثانية؛ فإنّها صدرت بلا محلّ، ويشهد له التعليل في الخبر.

قلت: يمكن الاستشكال في ذلک بأنّ المفروض أنّ كلّ واحدة من الوصيّتين تعلّقت بحصّة من مجموع المال، إمّا معيّنةً أو مشاعةً، غير ما تعلّقت به الأخرى، ولا تعلّق لشيء منهما بالثلث الذي جعله الشارع للميّت مشاعآ في مجموع المال في قصد الموصي، وإنّما التعلّق به قهريّ تعبّديّ بعد الموت، ونسبتهما إليه على حدّ سواء ؛ إذ ليس الزائد على الثلث الوصيّة المتأخّرة، بل المجموع من حيث المجموع زائد، ومجرّد تقدّم تعلّق أحداهما به لايفيد شيئآ بعد عدم التعلّق إلّا بعد الموت. ألا ترى أنّ تقدّم سبب أحد الدينين على الآخر لايقتضي تقدّمه عليه إذا فرض عدم وفاء المال بهما؟

والسرّ فيه أنّ تعلّقهما بعين التركة إنّما هو بعد الموت، وكذا تقدّم سبب شغل الذمّة في أحد الواجبين لايقتضي وجوب تقديمه إذا تزاحما ولم يكن الزمان كافيآ لهما معآ.

وهكذا القسم لو كانت الوصيّة حين صدورها متعلّقةً بالثلث أمكن أن يقال: إنّ الأولى إذا تعلّقت به حين صدورها تبقى الثانية بلا محلّ، لكن ليس كذلک؛ إذ المفروض أنّ الحكم بالنفوذ إنّما هو بعد الموت والتعلّق الشرعيّ به في حال الحياة بلا نفوذ، بمعنى صيرورته بحيث ينفذ بعد الموت وإن كان ممكنآ وكافيآ في المطلب؛ إذ هو نظير ما لو علّق الموصي عليه في قصده، إلّا أنّ هذا مجرّد فرض لا دليل عليه؛ إذ القدر المسلّم، بل الظاهر من أدلّة الخروج من الثلث أنّه ليس للميّت من ماله إلّا ثلثه ليس إلّا ما ذكرنا من التعلّق به بعد الموت.

فظهر أنّ مقتضى القاعدة مع الإغماض عن الخبر المتقدّم إدخال النقص على الجميع بالنسبة.

نعم، هذا الخبر على فرض تماميّته كما أنّه دليل تعبّديّ على المطلب، مثبت بلحاظ العلّة المذكورة لموضوع القاعدة أيضآ؛ إذ مقتضى العلّة المذكورة تعلّق الوصيّة الأولى بالثلث حال الحياة.

كيف، وإلّا فلا يصدق أنّه أعتق ما لايملک إلّا أن يقال: إذا قلنا إنّ التعلّق الشرعيّ القهريّ بالثلث الذي للميّت بمقتضى القاعدة إنّما هو بعد الموت.

فيمكن أن يجعل التعليل في الخبر شاهدآ على كون المفروض فيه تعلّق الوصايا بالثلث في قصد الموصي، وحينئذ فيخرج الخبر عن الدلالة على المطلب، مضافآ إلى أنّه لايثبت موضوع القاعدة، فتدبّر.

وكيف كان، فتبيّن من البيان الذي ذكرنا أنّ هذه القاعدة إنّما يتمّ في المنجّزات؛ إذ الحكم بنفوذها من الثلث إنّما هو في حال الحياة، فالمتقدّم منها إذا كان بقدر الثلث حين الموت فهو نافذ من حين صدورها، فلا يبقى بعد محلّ لنفوذ المتأخّر إلّا بإجازة الوارث. وأمّا في الوصايا فيتوقّف تماميّتها على إثبات التعلّق بالثلث من حين الصدور، ولا دليل عليه إذا لم يكن على خلافه.

فالأولى الاقتصار في الاستدلال على الأخبار المذكورة، ولايعارضها ما تقدّم من الخبر الدالّ على الأخذ بالأخيرة ؛ لضعفه، مع أنّه محمول على صورة
المضادّة، كما عرفت[27] ؛ جمعآ بينها وبينه، لأنّ هذه الأخبار نصّ في صورة عدم التضادّ، وهو أعمّ.

هذا، وأمّا ما حكي عن ابن حمزة[28] من التفصيل فلا وجه له، ولعلّ نظره إلى أنّه إن لم يتباعد

الزمان فلايكون الثاني رجوعآ عن الأوّل، وإن تباعد فهو ظاهر في إرادة الرجوع، خصوصآ بملاحظة أنّه جعل من عدم التباعد ما إذا كان تعدّد الوصايا بحرف العطف، ومن عدم التباعد ما إذا كانت الأولى غدوةً والأخرى ضحوةً ، بل عبارة الوسيلة لاتعرّض فيها للتباعد وعدمه وإنّما جعل فيها المدار على التعدّد بحرف العطف والتعدّد بفصل زماني. قال :

وإن أوصى لواحد بعد واحد لم يخلو من وجهين: إمّا عطف التالي بحرف العطف أو أوصى بكرةً لواحد وضحوةً لآخر أوغدآ، فالأوّل إن خرج الجميع من الثلث استحقّوه، وإن لم يخرج قدّم الأوّل فالأوّل حتّى يستوفي الثلث، فإن اشتبه أخرج بالقرعة، والثاني إن خرج من الثلث استحقّ الجميع، وإن لم يخرج قدّم الأخير.[29]

وعلى أيّ حال، فيمكن حمله على ما ذكرناه، فإنّ الظاهر من حال الموصي في الصورة الأولى أنّه يريد الوصايا العديدة بخلاف الثانية، لكنّه كما ترى. وقد يستدلّ له بالخبر المتقدّم[30] الدالّ

على الأخذ بالأخيرة بحمله على صورة التباعد، وفيه ما لايخفى.

وأمّا الوجه فيما ذهب إليه الشيخ[31] والإسكافي[32] من تقديم العتق وإن كان متأخّرآ فهو دعوى

دلالة جملة من الأخبار، كصحيح العلاء وخبر أبي بصير المتقدّمين[33] ، وخبر إسماعيل بن همّام، عن

أبي الحسن 7 في رجل أوصى عند موته بمال لذوي قرابته وأعتق مملوكآ وكان جميع ما أوصى به يزيد على الثلث، كيف يصنع في وصيّته؟ قال 7:

«يبدأ بالعتق فينفذه»[34] .

وخبر محمّد بن مسلم عن رجل أوصى بأكثر من الثلث وأعتق مماليكه في مرضه، فقال 7:

«إن كان أكثر من الثلث ردّ إلى الثلث وجاز العتق».[35]

والجواب أنّه يمكن حمل الأخبار المذكورة على العتق المنجّز وكان المراد نفوذه من الأصل، بناءً على مختارنا، مع أنّ مورد الخبرين الأوّلين تقدّم العتق، ولا دلالة فيهما على أنّ الحكم كذلک وإن كان متأخّرآ.

وأمّا وجه القول بوجوب الأخذ بالأخيرة فهو الخبر المتقدّم[36] ، مضافآ إلى ما عن الكركي[37] من أنّ

الأصل في الوصيّة أن تكون نافذةً، فيجب حملها ما يقتضي

النفوذ بحسب الإمكان، وإنّما تكون الثانية نافذةً إذا كان متعلّقها الثلث الذي يجوز للمريض الوصيّة به، فيجب حملها عليه، كما يجب حمل إطلاق بيع الشريک النصف على استحقاقه؛ حملا للبيع على معناه الحقيقي.

وحينئذٍ فيتحقّق التضادّ في مثل ما لو قال: «أوصيت بثلث لزيد وبثلث لعمرو»، فيكون الثاني ناسخآ للاوّل فيقدّم. وأولى منه ما لو قال: «ثلث مالي»، ثمّ فرّع عليه أنّه لو أوصى لزيد بثلث ولعمرو بربع ولخالد بسدس وانتفت القرائن، يكون الوصيّة الأخيرة رافعةً لأوّل، مع اعترافه بأنّه مخالف لما صرّح به جميع الأصحاب.

وأورد عليه في الجواهر[38] بما حاصله: أنّ التعلّق بالثلث ليس من باب الانصراف القصديّ وبجعل

الموصي حتّى يتحقّق التضادّ بين الوصيّتين، بل من باب التعبّد الشرعيّ القهريّ.

وكذلک الحال في بيع الشريک ؛ لأنّه قد باع ما هو مالک له فينزّل عليه شرعآ، وحينئذ فإذا أوصى أوّلا فمقتضى قاعدة الإنفاذ نفوذه وتعلّقه بالثلث؛ لعدم المانع منه، بخلاف الوصيّة الثانية، فإنّها تبقى بلا محلّ، والإطلاق لايقتضي أزيد من النفوذ إذا أجاز الوارث؛ لأنّ المفروض تعلّقه بحصّة أخرى من مجموع المال التي هي للوارث بعد مشغوليّة الثلث بالوصيّة الأولى.

قلت: وأنت خبير بأنّ المحقّق أيضآ يدّعي الانصراف القصديّ، كما يظهر من ملاحظة كلامه، وإنّما غرضه أنّه إذا وجب إنفاذ التصرّف بقدر الإمكان، والمفروض أنّه تتعلّق الوصيّة شرعآ بالثلث الذي جعله الشارع للميّت فيكون متعلّق الثانية أيضآ الثلث، كما في الأولى. ولازمه كونها ناسخةً، كما لو صرّح بإرادة ثلثه في الوصيّة الثانية بعد الإطلاق في الأولى المنصرف شرعآ إلى ثلثه، فالتنزيل الشرعيّ كالقصديّ، فهو كما لو فرض أنّه وهب مالک نصف الدار ـ مشاعآ ـ النصف المشاع، ثمّ بعد ذلک وقبل القبض وهب النصف المشاع لآخر، فإنّه تبطل الأولى بالثانية ؛ لأنّ المفروض أنّه بعد باقٍ على ملكه ؛ بناءً على كون

القبض شرطآ في الصحّة، فيصدق في الهبة الثانية أنّه وهب ما كان مالكآ له كما في الأولى، مع أنّ التنزيل على نصفه الذي هو شرعيّ، ففي المقام أيضآ نقول: إنّه أوصى في الوصيّة الثانية ما يمكن إنفاذه بحمله على ما هو كذلک ولازمه النسخ.

فالحقّ في الجواب أن يقال: إنّا نمنع التعلّق بالثلث حين الوصيّة إذا لم يقصد الموصي ذلک، بل إنّما تتعلّق به شرعآ بعد الموت والمفروض تساويهما في ذلک. وما ذكر أنّ الأصل في الوصيّة الإنفاذ فيه، أنّ غاية ما يدلّ عليه الدليل الإنفاذ على حسب ما أراد الموصي إذا لم يكن مشروطآ شرعآ بشرط أو حصل الشرط وهو لم يرد في شيء من الوصيّتين إلّا حصّةً من مجموع المال، فإذا اعتبر الشارع عدم الزيادة على الثلث فلابدّ في نفوذ كلّ منهما من عدم الزيادة، والمجموع من حيث المجموع من حين الحكم بالنفوذ زائدآ على الثلث فلابدّ من التقسيط، ونحن إنّما حكمنا بالأولى فالأولى؛ لمكان الأخبار ، وإلّا فقد قلنا: إنّه لايتمّ بحسب القاعدة وأنّ مقتضاها التقسيط.

فظهر أنّ لازم من يقول بالتعلّق بالثلث حين الوصيّة أنيعترف بمقالة المحقّق المذكور.

فدعوى أنّ التعلّق الشرعيّ بالثلث من حين الوصيّة ليس كالقصديّ في أنّه يكفيه إمكان الإنفاذ، بل لابدّ من عدم مزاحمته بشيءٍ آخر، فلابدّ أوّلا من إبطال الأولى؛ لتمكّن تعلّق الثانية به شرعآ، وهذا بخلاف التعلّق القصديّ ؛ فإنّه بنفسه مبطل وناسخ ولايحتاج إلى إبطال الأولى أوّلا، مدفوعة بأنّ ملاک التعلّق بالثلث في الأولى ـ وهو إمكان النفوذ ـ موجود في الثانية أيضآ؛ لأنّ تعلّق الأولى بالثلث شرعآ يوجب عدم جواز التصرّف فيه ثانيآ، فمجرّد الوصيّة الثانية المحكومة بوجوب الإنفاذ تبطل الأولى ؛ فإنّها متعلّقة شرعآ بما تعلّقت به، فيحصل التضادّ الموجب للنسخ.

بقي شيء، وهو أنّ مقتضى ظاهر كلام المحقّق المذكور في الفرع الذي ذكره أنّه يجب الأخذ بالأخيرة وإن كانت أقلّ من الأولى، مع أنّک قد عرفت سابقآ أنّ لازم البطلان بالتضادّ البطلان في مقدار المضادّة إذا لم يكن قاصدآ للرجوع أو كان قاصدآ له في مقدار المضادّة فقط. ففي الفرع المذكور يبقى لزيد مقدار التفاوت بين الثلث والربع، ولعمرو مقدار التفاوت بين الربع والسدس. ثمّ إنّه قد يتخيّل إعمال قاعدة الإطلاق والتقييد والتعميم والتخصيص في المقام، فلو أوصى بمجموع ماله لزيد وبثلث ماله لعمرو يجعل الثاني مخصّصآ للاوّل وينزّل المجموع على ما عدا الثلث وهكذا، وربّما يستظهر ذلک من كلمات بعض العلماء.

وأنت خبير بأنّ مورد حمل العامّ أوالمطلق على الخاصّ أوالمقيّد ما إذا اشتبه المراد ولم يكن في وقت الحاجة، وفي المقام نعلم تعلّق قصد الموصي بالمجموع في الأولى وبالثلث في الثانية، فالمراد غير مشتبهة. وأيضآ هو في كلّ من الوصيّتين في مقام بيان تمام المراد، فحمل كلامه على خلاف ظاهره موجب لتأخير البيان عن وقت الحاجة.

ويمكن حمل كلام من يظهر منه ذلک على ما ذكرنا من الأخذ بالأخيرة في مقدار المضادّة، ولازمه عدم الأخذ بالأقلّ إذا كان مقدّمآ، كما إذا قال: ثلث مالي
لزيد، ثمّ قال: مجموع مالي لعمرو، فإنّ مقتضى ما ذكرنا طرح الأوّل بالمرّة. ولعلّ من يستظهر منه العمل بالإطلاق والتقييد لايقول به في هذه الصورة حتّى لايمكن حمله على ما ذكرنا.

ثمّ إنّ ما ذكرنا من التقسيط في الثلث مع عدم الترتيب في الوصايا والأخذ بالأولى فالأولى مع الترتيب إنّما هو إذا كانت تبرعيّة. وأمّا إذا كانت ملفّقةً منها ومن الواجب الخارج من الأصل فهل الحكم كذلک؟

غاية الأمر أنّه لو لم يف الثلث أو ما بقي منه أو قدر الحصّة منه بالواجب يتمّ بما بقي من المال، أو لايلتفت إلى الوصيّة بالواجب فتكون بالنسبة إليه لغوآ؟ فالحال كما لو لم يوص به من خروجه من الأصل وصرف الثلث بعده في سائر الوصايا على ما تقدّم، أو يحكم بتقديمه وإن كان متأخّرآ عن سائر الوصايا فيكون الثلث مصروفآ إليه أوّلا وإن لم يف به يتمّم بما بقي من المال؟ وجوه:

أقربها أوسطها، كما هو ظاهر الشرائع أيضآ حيث قال :

وإن أوصى بواجب وغيره فإن وسع الثلث عمل بالجميع وإن قصر ولم تجز الورثة بدأ بالواجب من الأصل وكان الباقي من الثلث.[39]

وذلک لأنّ ظاهر ما دلّ على أن الوصيّة من الثلث الوصيّة التبرعيّة، وأيضآ مقتضى ما دلّ على وجوب إخراج الواجب من أصل المال أنّه لايصرف الثلث فيه، بل يخرج ذلک الواجب أوّلا من صلب المال ثمّ يلاحظ الثلث ويخرج منه سائر الوصايا؛ إذ لا فرق في إطلاق ذلک الدليل بين أن يكون موصى به أو لا، بل مورد بعض الأخبار الوصيّة، لكن هذا إذا كانت الوصايا مطلقةً.

أمّا إذا أوصى بإخراجها من الثلث فمقتضى القاعدة التخصيص والتقسيط أو الأخذ بالأوّل فالأوّل؛ لأنّ مرجع الأمر حينئذ إلى الوصيّة بصرف ثلثه في واجبه، غاية الأمر أنّه على فرض عدم الكفاية يؤخذ البقيّة من البقيّة أو مع عدم كفايتها أيضآ يصرف تمام المال فيه.

هذا، ولكنّ الذي يستفاد من غير واحد من العلماء ـ على ما قيل[40] . وحكي[41] عن بعضهم نفي

الخلاف فيه ـ أنّه يقدّم الواجب وإن كان متأخّرآ، فيصرف الثلث فيه أوّلا ويصرف في البقيّة ما بقي منه إن بقي شيء.

ومقتضى إطلاق بعضهم[42] وصريح آخر[43] أنّه لا فرق في ذلک بين الواجب الماليّ والبدنيّ ولو

قلنا: إنّ البدنيّ لايخرج من الأصل، بل مع الوصيّة يخرج من الثلث ومع عدمها لايخرج أصلا.

ويدلّ على ما ذكروه صحاح معاوية بن عمّار المشار إليها سابقآ:

أحدها: عن أبي عبدالله 7 أنّ امرأةً من أهلي ماتت وأوصت إليّ بثلث مالها وأمرت أن يعتق عنها ويتصدّق ويحجّ عنها، فنظرت فيه فلم يبلغ. فقال7:

«ابدؤوا بالحجّ، فإنّه فريضة من فرائض الله سبحانه، وتجعل ما بقي طائفةً في العتق وطائفةً في الصدقة الحجّ[44] »[45] .

ثانيها: عن أبي عبدالله 7 أيضآ في امرأة أوصت بمال في عتق وحجّ وصدقة فلم يبلغ، قال:

«ابدأ بالحجّ، فإنّه مفروض، فإن بقي شيء فاجعل في الصدقة طائفةً وفي العتق طائفةً»[46] .

ثالثها: قال معاوية بن عمّار :ماتت أخت مفضّل بن غياث وأوصت بشيء من مالها: الثلث في سبيل الله، والثلث في المساكين، والثلث في الحجّ، فإذا هو لايبلغ ما قالت ـ إلى أن قال : ـ ولم تكن حجّت المرأة، فسألت أبا عبدالله 7فقال لي:

«ابدأ بالحجّ، فإنّه فريضة من فرائض الله عليها، وما بقي اجعله بعضها في ذا وبعضها في ذا... الحديث».[47]

ومورد هذه الأخبار وإن كان هو الحجّ إلّا أنّ مقتضى التعليل فيها شمول الحكم لكلّ واجب حتّى البدنيّ وإن قلنا بعدم وجوب إخراجه إلّا مع الوصيّة، بل مقتضاه عموم الحكم أيضآ لما إذا كانت الوصايا مطلقة، بأن لم يوص لصرف الثلث فيها فيكون الواجب في صورة الوصيّة متقدّمآ في الخروج من الثلث وإن كان متأخّرآ.

فيتعيّن حينئذ الوجه الثالث من الوجوه المتقدّمة إلّا أن يقال: إنّ قدر المتيقّن منها صورة الوصيّة بصرف الثلث فيها أوتعيّن مال لذلک، فلاتشتمل صورة الإطلاق التي مقتضى القاعدة فيها إخراج الواجب من الأصل حسبما عرفت، فهو إذا لم يتعلّق بالثلث حتّى يكون مقدّمآ، فتأمّل.

وكيف كان، لابأس بالعمل بها في موردها، أعني صورة تعيين الثلث أو الشيء من المال لذلک، ولاينافيها ما دلّ من الأخبار المتقدّمة[48] على البدأة بالأولى فالأولى؛ لأخصّيّة هذه الأخبار، فلا وجه

لما عن جامع المقاصد[49] من أنّه لا فرق بين الواجب وغيره بالبدأة بالأوّل فالأوّل إن كان أوصى بها

مرتّبةً، ولا لما في الجواهر من:

أنّ الانصاف أنّه إن تمّ الإجماع عليه ـ أي على تقديم الواجب ـ كان هو الحجّة وإلّا أشكل الحال بما سمعته فيما يأتي من الاستدلال على ما تطابق عليه النصّ والفتوى من تقديم الأوّل فالأوّل بما يقتضي عدم الفرق بين الواجب وغيره. فيبطل المتأخّر؛ لعدم متعلّق له. وإن كان واجبآ ماليّآ خرج من أصل المال، وإن كان بدنيّآ بطل؛ بناءً على عدم كونه من الأصل.[50]

--------------------------------------------------------------------------------

[1] ـ سيأتي في الصفحة 208 و .209

[2] ـ تقدّم في الصفحة 132، الرقم .3

[3] ـ الفقيه :3 53 / 180، باب الحكم بالقرعة، الحديث 8 ـ التهذيب :8 330 / 74، باب العتق وأحكامه، الحديث 74 و270:6 / 82، باب البيّنتانتتقابلان، الحديث 21 ـ وسائل الشيعة :27 257 / 33712، كتاب القضاء، أبواب كيفيّة الحكم، الباب 13، الحديث .3

[4] ـ الكافي :7 18، باب من أوصى بعتق و...، الحديث 11 ـ الفقيه :4 159 / 555، باب الوصيّة بالعتق، الحديث 13 ـ التهذيب :9 255 / ،205باب الوصيّة الإنسان لعبده وعتقه...، الحديث 14 ـ وسائل الشيعة :19 408 / 24856، كتاب الوصايا، أبواب أحكام الوصايا، الباب ،75الحديث 1. وفي المصادر: وأخرجت الثلث.

[5] ـ القائل به صاحب الجواهر :28 .359

[6] ـ فقد اتّفق للشيخ في هذه المسألة أنظار، ففي الخلاف ذهب إلى أنّ الثانية رافعة للاولى وناسخة لها، ثمّ استدلّ عليه بإجماع الفرقة والأخبار.(الخلاف :4 154، المسألة 28)، ثمّ قال في موضع آخر منه: لو أوصى له بماله ولآخر بثلثه وأجازوا بطل الأخير، ولو بدأ بالثلث وأجازواأعطي الأوّل الثلث والأخير الثلثين. (الخلاف :4 142، المسألة 11)، وهذا ظاهر المنافاة للقول الأوّل؛ لأنّ جميع ماله متضمّن للثلث الذيأوصى به ثانيآ. وأمّا في المبسوط جزم بتقديم الأولى وجعله مذهب الأصحاب. (المبسوط :4 11).

[7] ـ المسالک :6 .163

[8] ـ السرائر :3 .195

[9] ـ الوسيلة: 275 و.276

[10] ـ المبسوط :4 .48

[11] ـ حكاه عنه في المختلف :6 .383

[12] ـ وسائل الشيعة :19 399، كتاب الوصايا، أبواب أحكام الوصايا، الباب .67

[13] ـ الآتية في الصفحة 199 الرقم 4، و 200، الرقم 1، و الصفحة 203، الرقم 4 و .5

[14] ـ جامع المقاصد :10 .123

[15] ـ كالشيخ في الخلاف :4 154، المسألة .28

[16] ـ من القائلين بالتفصيل: المحقّق في الشرائع :2 295، والشهيد في اللمعة :5 .49

[17] ـ عرفته في الصفحة 94 و .140

[18] و 2ـ الجواهر :28 .283

[19] ـ عرفته في الصفحة .195

[20] ـ التهذيب :9 223 / 108، باب الرجوع في الوصّية، الحديث 18 ـ و282:9 / 284، باب من الزيادات، الحديث 35 ـ وسائل الشيعة :19 305/ 24657، كتاب الوصايا، أبواب أحكام الوصايا، الباب 18، الحديث 7. وفي المصادر: إنّ أبي أوصى.

[21] ـ منهم الشيخ في المبسوط :4 42، والخلاف :4 154، المسألة 28، وابن إدريس في السرائر :3 195 و196 ، والمحقّق الثاني في جامعالمقاصد :10 .123

[22] ـ الكافي :7 19، باب من أوصى بعتق و...، الحديث 15 ـ الفقيه :4 157 / 545، باب الوصيّة بالعتق و...، الحديث 3 ـ التهذيب :9 231 / ،130باب الوصيّة بالثلث و...، الحديث 19 ـ و:9 256 / 208، باب وصيّة الإنسان لعبده و...، الحديث 17 ـ وسائل الشيعة :19 398 / ،24839كتاب الوصايا، أبواب أحكام الوصايا، الباب 66، الحديث .1

[23] ـ قاله صاحب الجواهر :28 .302

[24] ـ التحرير :3 .345

[25] ـ الكافي :7 17، باب من أوصى بعتق أوصدقة أوحجّ، الحديث 4 ـ الفقيه :4 157 / 546، باب الوصيّة بالعتق و... ، الحديث 4 ـ التهذيب :9227 / 122، باب الوصيّة بالثلث و...، الحديث 11 ـ وسائل الشيعة :19 399 / 24840، كتاب الوصايا، أبواب أحكام الوصايا، الباب ،67الحديث .1

[26] ـ التهذيب :9 230 / 128، باب الوصيّة بالثلث و...، الحديث 17 ـ وسائل الشيعة :19 276 / 24585، كتاب الوصايا، أبواب أحكام الوصايا،الباب 11، الحديث 6. وفي المصادر: أعتقت الجارية.

[27] ـ أي: خبر حمران، عرفته في الصفحة .199

[28] ـ حكاه عنه العلّا مة في المختلف :6 326، المسألة 105، والشهيد في المسالک :6 161، وأيضآ حكاه عنه في الجواهر :28 .303

[29] ـ الوسيلة: 275 و.276

[30] ـ هو خبر عليّ بن سالم، عن أبي الحسن7 الذي تقدّم في الصفحة 198، الرقم .1

[31] ـ النهاية: .615

[32] ـ حكاه عنه العلّا مة في المختلف :6 383، المسألة .167

[33] ـ تقدّما في الصفحة 199، الرقم 4 و 200، الرقم .1

[34] ـ الكافي :7 17، باب من أوصى بعتق و...، الحديث 3 ـ الفقيه :4 158 / 547، باب الوصيّة بالعتق و...، الحديث 5 ـ التهذيب :9 254 / ،202باب وصيّة الإنسان لعبده و...، الحديث 11 ـ الاستبصار :4 135 / 510، باب من أوصى بحجّ وعتق و...، الحديث 3 ـ وسائل الشيعة :19400 / 24841، كتاب الوصايا، أبواب أحكام الوصايا، الباب 67، الحديث .2

[35] ـ الكافي 16:7، باب من أوصى بعتق و...، الحديث 1 ـ التهذيب :9 254 / 200، باب وصيّة الإنسان لعبده وعتقه...، الحديث 9 ـ وسائلالشيعة :19 400 / 24843، كتاب الوصايا، أبواب أحكام الوصايا، الباب 67، الحديث .4

[36] ـ المتقدّم في الصفحة 198، الرقم .1

[37] ـ جامع المقاصد :10 .122

[38] ـ الجواهر :28 .307

[39] ـ الشرائع :2 .291

[40] ـ قاله صاحب الجواهر :28 .301

[41] ـ حكاه عنهم صاحب الجواهر :28 .301

[42] ـ كالمحقّق في الشرائع :2 292، والعلّا مة في القواعد :2 457، والإرشاد :1 .459

[43] ـ كالشهيد في الروضة :5 .44

[44] ـ ليست كلمة «الحجّ» في المصادر الخمسة.

[45] ـ الكافي :7 19، باب من أوصى بعتق أوصدقة أوحجّ، الحديث 14 ـ الفقيه :4 156 / 543، باب الوصيّة بالعتق والصدقة و...، الحديث 1 ـالتهذيب :9 256 / 210، باب وصيّة الإنسان لعبده و...، الحديث 19 ـ الاستبصار :4 135 / 509، باب من أوصى بحجّ وعتق، الحديث 2 ـوسائل الشيعة :19 396 / 24835، كتاب الوصايا، أبواب أحكام الوصايا، الباب 65، الحديث .1

[46] ـ الكافي :7 18، باب من أوصى بعتق أوصدقة أوحجّ، الحديث 8 ـ الفقيه :4 159 / 552، باب الوصيّة بالعتق والصدقة، الحديث 10 ـالتهذيب :9 254 / 199، باب وصيّة الإنسان لعبده و...، الحديث 8 ـ الاستبصار :4 135 / 508، باب من أوصى بحجّ وعتق وصدقة،الحديث 1 ـ وسائل الشيعة :19 396 / 24836، كتاب الوصايا، أبواب أحكام الوصايا، الباب 65، الحديث .2

[47] ـ الكافي :7 63، باب النوادر، الحديث 22 ـ وسائل الشيعة :19 397 / 24837، كتاب الوصايا، أبواب أحكام الوصايا، الباب 65، الحديث .3

[48] ـ المتقدّمة في الصفحة 194 و 198 ـ .199

[49] ـ جامع المقاصد :10 .120

[50] ـ الجواهر :28 .301