error_text
الموضوع :
|
|
كتاب النكاح / فصل في أولياء العقد
وهم: الأب، والجدّ من طرف الأب بمعنى أب الأب فصاعداً، فلا يندرج فيه أب
اُمّ الأب والوصيّ[1612] لأحدهما[1613] مع فقد الآخر، والسيّد بالنسبة إلى مملوكه، والحاكم[1614]، ولا ولاية للاُمّ ولا الجدّ من قبلها ولو من قبل اُمّ الأب، ولا الأخ والعمّ والخال وأولادهم. (مسألة 1): تثبت ولاية الأب والجدّ[1615] على الصغيرين والمجنون المتّصل جنونه بالبلوغ، بل والمنفصل على الأقوى[1616]، ولا ولاية لهما على البالغ الرشيد، ولا على البالغة الرشيدة إذا كانت ثيّبة، واختلفوا في ثبوتها[1617] على البكر الرشيدة على أقوال ; وهي: استقلال الوليّ، واستقلالها، والتفصيل بين الدوام والانقطاع باستقلالها في الأوّل دون الثاني، والعكس، والتشريك بمعنى اعتبار إذنهما معاً، والمسألة مشكلة[1618]، فلا يترك مراعاة الاحتياط[1619]بالاستئذان منهما، ولو تزوّجت من دون إذن الأب أو زوّجها الأب من دون إذنها وجب إمّا إجازة الآخر أو الفراق بالطلاق. نعم إذا عضلها الولي، أي منعها من التزويج بالكفو مع ميلها سقط اعتبار إذنه، وأمّا إذا منعها من التزويج بغير الكفو شرعاً فلا يكون عضلاً، بل وكذا لو منعها[1620] من التزويج بغير الكفو عرفاً ممّن في تزويجه غضاضة وعار عليهم وإن كان كفواً شرعياً، وكذا لو منعها من التزويج بكفو معيّن مع وجود كفو آخر، وكذا يسقط اعتبار إذنه إذا كان غائباً لا يمكن الاستئذان منه مع حاجتها[1621] إلى التزويج. (مسألة 2): إذا ذهبت بكارتها[1622] بغير الوطء من وثبة ونحوها، فحكمها حكم البكر، وأمّا إذا ذهبت بالزنا أو الشبهة ففيه إشكال، ولا يبعد الإلحاق[1623] بدعوى[1624] أنّ المتبادر من البكر من لم تتزوّج، وعليه فإذا تزوّجت ومات عنها أو طلّقها قبل أن يدخل بها، لا يلحقها حكم البكر، ومراعاة الاحتياط أولى[1625]. (مسألة 3): لا يشترط في ولاية الجدّ حياة الأب ولا موته، والقول بتوقّف ولايته على بقاء الأب كما اختاره جماعة ضعيف، وأضعف منه[1626] القول بتوقّفها على موته كما اختاره بعض العامّة. (مسألة 4): لا خيار للصغيرة إذا زوّجها الأب[1627] أو الجدّ[1628] بعد بلوغها ورشدها، بل هو لازم عليها[1629]، وكذا الصغير على الأقوى[1630]، والقول بخياره في الفسخ والإمضاء ضعيف، وكذا لا خيار للمجنون بعد إفاقته. (مسألة 5): يشترط في صحّة تزويج الأب والجدّ[1631] ونفوذه عدم المفسدة[1632]، وإلاّ يكون العقد فضولياً كالأجنبيّ، ويحتمل[1633] عدم الصحّة[1634] بالإجازة أيضاً، بل الأحوط مراعاة المصلحة، بل يشكل الصحّة[1635] إذا كان هناك خاطبان أحدهما أصلح من الآخر بحسب الشرف أو من أجل كثرة المهر أو قلّته بالنسبة إلى الصغير، فاختار الأب غير الأصلح لتشهّي نفسه. (مسألة 6): لو زوّجها الوليّ بدون مهر المثل، أو زوّج الصغير بأزيد منه، فإن كان هناك مصلحة تقتضي ذلك صحّ العقد والمهر ولزم، وإلاّ ففي صحّة العقد وبطلان المهر والرجوع إلى مهر المثل أو بطلان العقد أيضاً قولان، أقواهما[1636] الثاني[1637]، والمراد من البطلان عدم النفوذ، بمعنى توقفه على إجازتها بعد البلوغ، ويحتمل[1638] البطلان[1639] ولو مع الإجازة بناءً على اعتبار وجود المجيز في الحال. (مسألة 7): لا يصحّ نكاح السفيه[1640] المبذّر[1641] إلاّ بإذن الوليّ، وعليه أن يعيّن[1642] المهر والمرأة، ولو تزوّج بدون إذنه وقف على إجازته، فإن رأى المصلحة وأجاز صحّ، ولا يحتاج إلى إعادة الصيغة ; لأنّه ليس كالمجنون والصبيّ مسلوب العبارة، ولذا يصحّ وكالته عن الغير في إجراء الصيغة ومباشرته لنفسه بعد إذن الوليّ. (مسألة 8): إذا كان الشخص بالغاً رشيداً في الماليّات، لكن لا رشد له بالنسبة إلى أمر التزويج وخصوصيّاته، من تعيين الزوجة وكيفية الإمهار ونحو ذلك، فالظاهر كونه كالسفيه[1643] في الماليّات في الحاجة إلى إذن الوليّ وإن لم أر من تعرّض له. (مسألة 9): كلّ من الأب والجدّ مستقلّ في الولاية[1644]، فلا يلزم الاشتراك ولا الاستئذان من الآخر، فأيّهما سبق مع مراعاة ما يجب مراعاته لم يبق محلُّ للآخر، ولو زوّج كلّ منهما من شخص، فإن علم السابق منهما فهو المقدّم ولغا الآخر، وإن علم التقارن قدّم عقد الجدّ، وكذا إن جهل[1645] التاريخان[1646]، وأمّا إن علم تاريخ أحدهما دون الآخر، فإن كان المعلوم تاريخ عقد الجدّ قدّم أيضاً، وإن كان المعلوم تاريخ عقد الأب احتمل تقدّمه، لكن الأظهر[1647] تقديم عقد الجدّ ; لأنّ المستفاد من خبر عبيد بن زرارة أولويّة الجدّ ما لم يكن الأب زوّجها قبله، فشرط تقديم[1648] عقد الأب كونه سابقاً، وما لم يعلم ذلك يكون عقد الجدّ أولى، فتحصّل: أنّ اللازم تقديم عقد الجدّ في جميع الصور إلاّ في صورة معلوميّة سبق عقد الأب، ولو تشاحّ الأب والجدّ فاختار كلّ منهما واحداً قدّم اختيار الجدّ، ولو بادر الأب فعقد فهل يكون باطلاً أو يصحّ ؟ وجهان، بل قولان، من كونه سابقاً فيجب تقديمه، ومن أنّ لازم أولوية اختيار الجدّ[1649] عدم صحّة خلافه، والأحوط مراعاة الاحتياط، ولو تشاحّ الجدّ الأسفل والأعلى هل يجري عليهما حكم الأب والجدّ أو لا ؟ وجهان، أوجههما الثاني[1650] ; لأنّهما ليسا أباً وجدّاً، بل كلاهما جدّ فلا يشملهما ما دلّ على تقديم الجدّ على الأب. (مسألة 10): لا يجوز للوليّ تزويج المولّى عليه بمن به عيب[1651]، سواء كان من العيوب المجوّزة للفسخ أو لا ; لأنّه خلاف المصلحة. نعم لو كان هناك مصلحة لازمة المراعاة جاز، وحينئذ لا خيار له ولا للمولّى عليه[1652] إن لم يكن من العيوب المجوّزة للفسخ، وإن كان منها ففي ثبوت الخيار للمولّى عليه بعد بلوغه أو إفاقته وعدمه لأنّ المفروض إقدام الوليّ مع علمه به وجهان، أوجههما الأوّل ; لإطلاق أدلّة[1653] تلك العيوب وقصوره بمنزلة جهله، وعلم الوليّ ولحاظه المصلحة لا يوجب سقوط الخيار للمولّى عليه، وغاية ما تفيد المصلحة إنّما هو صحّة العقد فتبقى أدلّة الخيار بحالها، بل ربما يحتمل ثبوت الخيار للوليّ أيضاً من باب استيفاء ما للمولّى عليه من الحقّ، وهل له إسقاطه أم لا ؟ مشكل، إلاّ أن يكون هناك مصلحة ملزمة لذلك، وأمّا إذا كان الوليّ جاهلاً بالعيب ولم يعلم به إلاّ بعد العقد، فإن كان من العيوب المجوّزة للفسخ فلا إشكال في ثبوت الخيار له وللمولّى عليه إن لم يفسخ، وللمولّى عليه فقط إذا لم يعلم به الوليّ إلى أن بلغ أو أفاق، وإن كان من العيوب الاُخر فلا خيار للوليّ، وفي ثبوته للمولّى عليه وعدمه وجهان[1654]، أوجههما ذلك[1655] ; لأنّه يكشف عن عدم المصلحة في ذلك التزويج، بل يمكن أن يقال: إنّ العقد فضوليّ حينئذ، لا أنّه صحيح وله الخيار. (مسألة 11): مملوك المملوك كالمملوك في كون أمر تزويجه بيد المولى. (مسألة 12): للوصيّ[1656] أن يزوّج المجنون[1657] المحتاج إلى الزواج، بل الصغير[1658] أيضاً، لكن بشرط نصّ الموصي عليه[1659]، سواء عيّن الزوجة أوالزوج أو أطلق، ولا فرق بين أن يكون وصيّاً من قبل الأب أو من قبل الجدّ، لكن بشرط عدم وجود الآخر، وإلاّ فالأمر إليه. (مسألة 13): للحاكم الشرعيّ تزويج من لا وليّ له، من الأب[1660] والجدّ والوصيّ، بشرط الحاجة إليه، أو قضاء المصلحة اللازمة المراعاة. (مسألة 14): يستحبّ للمرأة المالكة أمرها أن تستأذن أباها أو جدّها، وإن لم يكونا فتوكّل أخاها، وإن تعدّد اختارت الأكبر. (مسألة 15): ورد في الأخبار: أنّ إذن البكر سكوتها عند العرض عليها، وأفتى به العلماء، لكنّها محمولة على ما إذا ظهر رضاها وكان سكوتها لحيائها عن النطق بذلك. (مسألة 16): يشترط في ولاية الأولياء المذكورين: البلوغ والعقل والحرّية والإسلام إذا كان المولّى عليه مسلماً، فلا ولاية للصغير والصغيرة على مملوكهما من عبد أو أمة، بل الولاية حينئذ لوليّهما، وكذا مع فساد عقلهما[1661] بجنون أو إغماء أو نحوه[1662]، وكذا لا ولاية للأب[1663] والجدّ مع جنونهما ونحوه[1664]، وإن جنّ أحدهما دون الآخر فالولاية للآخر، وكذا لا ولاية للمملوك ولو مبعّضاً على ولده، حرّاً كان أو عبداً، بل الولاية في الأوّل للحاكم وفي الثاني لمولاه، وكذا لا ولاية للأب الكافر على ولده المسلم[1665]، فتكون للجدّ إذا كان مسلماً وللحاكم إذا كان كافراً أيضاً، والأقوى[1666] ثبوت ولايته على ولده الكافر[1667]، ولا يصحّ تزويج الوليّ في حال إحرامه أو إحرام المولّى عليه، سواء كان بمباشرته أو بالتوكيل. نعم لا بأس بالتوكيل حال الإحرام ليوقع العقد بعد الإحلال. (مسألة 17): يجب على الوكيل في التزويج أن لا يتعدّى عمّا عيّنه الموكّل، من حيث الشخص والمهر وسائر الخصوصيات، وإلاّ كان فضوليّاً موقوفاً على الإجازة، ومع الإطلاق وعدم التعيين يجب مراعاة مصلحة الموكّل من سائر الجهات، ومع التعدّي يصير فضولياً، ولو وكّلت المرأة رجلاً في تزويجها لا يجوز له أن يزوّجها من نفسه ; للانصراف عنه. نعم لو كان التوكيل على وجه يشمل نفسه أيضاً بالعموم أو الإطلاق[1668] جاز، ومع التصريح فأولى بالجواز، ولكن ربما يقال بعدم الجواز مع الإطلاق، والجواز مع العموم، بل قد يقال بعدمه حتّى مع التصريح بتزويجها من نفسه ; لرواية عمّار المحمولة على الكراهة أو غيرها من المحامل. (مسألة 18): الأقوى صحّة النكاح الواقع فضولاً مع الإجازة، سواء كان فضولياً من أحد الطرفين أو كليهما ; كان المعقود له صغيراً أو كبيراً، حرّاً أو عبداً، والمراد بالفضوليّ العقد الصادر[1669] من غير الوليّ والوكيل، سواء كان قريباً كالأخ والعمّ والخال وغيرهم أو أجنبياً، وكذا الصادر[1670] من العبد أو الأمة لنفسه بغير إذن الوليّ، ومنه العقد الصادر من الوليّ أو الوكيل على غير الوجه المأذون فيه من الله أو من الموكّل، كما إذا أوقع الوليّ العقد على خلاف المصلحة[1671] أو تعدّى، الوكيل عمّا عيّنه الموكّل، ولا يعتبر فيه الإجازة الفورية، سواء كان التأخير من جهة الجهل بوقوع العقد أو مع العلم به، وإرادة الترويّ أو عدمها أيضاً. نعم لا تصحّ الإجازة بعد الردّ[1672]، كما لا يجوز الردّ بعد الإجازة، فمعها يلزم العقد. (مسألة 19): لا يشترط في الإجازة لفظ خاصّ، بل تقع بكلّ ما دلّ على إنشاء الرضا بذلك العقد، بل تقع بالفعل الدالّ عليه. (مسألة 20): يشترط في المجيز علمه[1673] بأنّ له أن لا يلتزم بذلك العقد، فلو اعتقد لزوم العقد عليه فرضي به[1674] لم يكف في الإجازة. نعم لو اعتقد لزوم الإجازة عليه بعد العلم بعدم لزوم العقد فأجاز فإن كان على وجه التقييد[1675] لم يكف[1676]، وإن كان على وجه الداعي يكون كافياً. (مسألة 21): الإجازة كاشفة[1677] عن صحّة العقد من حين وقوعه، فيجب ترتيب الآثار من حينه. (مسألة 22): الرضا الباطنيّ التقديريّ لا يكفي في الخروج عن الفضوليّة، فلو لم يكن ملتفتاً حال العقد إلاّ أنّه كان بحيث لو كان حاضراً وملتفتاً كان راضياً، لا يلزم العقد عليه بدون الإجازة، بل لو كان حاضراً حال العقد وراضياً به إلاّ أنّه لم يصدر منه قول ولا فعل يدلّ[1678] على رضاه، فالظاهر أنّه من الفضوليّ[1679]، فله أن لا يجيز. (مسألة 23): إذا كان كارهاً حال العقد، إلاّ أنّه لم يصدر منه ردّ[1680] له، فالظاهر صحّته بالإجازة. نعم لو استؤذن فنهى ولم يأذن ومع ذلك أوقع الفضوليّ العقد يشكل صحّته بالإجازة ; لأنّه بمنزلة الردّ بعده، ويحتمل صحّته[1681] بدعوى الفرق بينه وبين الردّ بعد العقد، فليس بأدون من عقد المكره الذي نقول بصحّته إذا لحقه الرضا وإن كان لا يخلو ذلك أيضاً من إشكال. (مسألة 24): لا يشترط في الفضوليّ قصد الفضوليّة، ولا الالتفات إلى ذلك، فلو تخيّل كونه وليّاً أو وكيلاً وأوقع العقد فتبيّن خلافه يكون من الفضوليّ، ويصحّ بالإجازة. (مسألة 25): لو قال في مقام إجراء الصيغة: زوّجت موكّلتي فلانة مثلاً، مع أنّه لم يكن وكيلاً عنها، فهل يصحّ ويقبل الإجازة أم لا ؟ الظاهر الصحّة. نعم لو لم يذكر لفظ فلانة ونحوه كأن يقول: زوّجت موكّلتي، وكان من قصده امرأة معيّنه مع عدم كونه وكيلاً عنها، يشكل صحّته[1682] بالإجازة. (مسألة 26): لو أوقع الفضوليّ العقد على مهر معيّن، هل يجوز إجازة العقد دون المهر، أو بتعيين المهر على وجه آخر من حيث الجنس أو من حيث القلّة والكثرة، فيه إشكال[1683]، بل الأظهر عدم الصحّة في الصورة الثانية[1684]، وهي ما إذا عيّن المهر على وجه آخر، كما أنّه لا تصحّ الإجازة مع شرط لم يذكر في العقد، أو مع إلغاء ما ذكر فيه من الشرط. (مسألة 27): إذا أوقع العقد بعنوان الفضولية فتبيّن كونه وكيلاً، فالظاهر صحّته ولزومه إذا كان ناسياً لكونه وكيلاً، بل وكذا إذا صدر التوكيل ممّن له العقد ولكن لم يبلغه الخبر على إشكال[1685] فيه[1686]. وأمّا لو أوقعه بعنوان الفضولية فتبيّن كونه ولياً، ففي لزومه بلا إجازة منه أو من المولّى عليه إشكال[1687]. (مسألة 28): إذا كان عالماً بأنّه وكيل أو وليّ، ومع ذلك أوقع[1688] العقد بعنوان الفضولية، فهل يصحّ ويلزم أو يتوقّف على الإجازة أو لا يصحّ ؟ وجوه[1689]، أقواها عدم الصحّة[1690] ; لأنّه يرجع إلى اشتراط كون العقد الصادر من وليّه جائزاً، فهو كما لو أوقع البالغ العاقل بقصد أن يكون الأمر بيده في الإبقاء والعدم، وبعبارة اُخرى أوقع العقد متزلزلاً. (مسألة 29): إذا زوّج الصغيرين وليّهما، فقد مرّ أنّ العقد لازم عليهما[1691] ولا يجوز لهما بعد البلوغ ردّه أو فسخه، وعلى هذا فإذا مات أحدهما قبل البلوغ أو بعده ورثه الآخر[1692]، وأمّا إذا زوّجهما الفضوليان فيتوقّف على إجازتهما بعد البلوغ أو إجازة وليّهما قبله، فإن بلغا وأجازا ثبتت الزوجية ويترتّب عليها أحكامها من حين العقد ; لما مرّ[1693] من كون الإجازة كاشفة وإن ردّا أو ردّ أحدهما، أو ماتا[1694] أو مات أحدهما قبل الإجازة، كشف عن عدم الصحّة من حين الصدور، وإن بلغ أحدهما وأجاز ثمّ مات قبل بلوغ الآخر يعزل ميراث الآخر على تقدير الزوجيّة، فإن بلغ وأجاز يحلف على أنّه لم يكن إجازته للطمع في الإرث، فإن حلف يدفع إليه، وإن لم يجز أو أجاز ولم يحلف لم يدفع، بل يردّ إلى الورثة، وكذا لو مات بعد الإجازة وقبل الحلف. هذا إذاكان متّهماً بأنّ إجازته للرغبة في الإرث، وأمّا إذا لم يكن متّهماً بذلك كما إذا أجاز قبل أن يعلم موته أو كان المهر اللازم عليه أزيد ممّا يرث أو نحو ذلك، فالظاهر عدم الحاجة إلى الحلف. (مسألة 30): يترتّب على تقدير الإجازة والحلف جميع الآثار المرتّبة على الزوجيّة، من المهر وحرمة الاُمّ والبنت[1695] وحرمتها إن كانت هي الباقية على الأب والابن ونحو ذلك، بل الظاهر[1696] ترتّب هذه الآثار بمجرّد الإجازة من غير حاجة[1697] إلى الحلف، فلو أجاز ولم يحلف مع كونه متّهماً لا يرث، ولكن يرتّب سائر الأحكام. (مسألة 31): الأقوى جريان الحكم المذكور في المجنونين، بل الظاهر[1698] التعدّي إلى سائر الصور، كما إذا كان أحد الطرفين الوليّ والطرف الآخر الفضولي، أو كان أحد الطرفين المجنون والطرف الآخر الصغير، أو كانا بالغين كاملين، أو أحدهما بالغاً والآخر صغيراً أو مجنوناً، أو نحو ذلك، ففي جميع الصور إذا مات من لزم العقد بالنسبة إليه لعدم الحاجة إلى الإجازة أو لإجازته بعد بلوغه أو رشده وبقي الآخر فإنّه يعزل حصّة الباقي من الميراث إلى أن يردّ أو يجيز، بل الظاهر عدم الحاجة إلى الحلف في ثبوت الميراث في غير الصغيرين من سائر الصور ; لاختصاص الموجب له من الأخبار بالصغيرين، ولكن الأحوط[1699] الإحلاف في الجميع[1700] بالنسبة إلى الإرث، بل بالنسبة إلى سائر الأحكام أيضاً. (مسألة 32): إذا كان العقد لازماً على أحد الطرفين، من حيث كونه أصيلاً أو مجيزاً والطرف الآخر فضولياً ولم يتحقّق إجازة ولا ردّ، فهل يثبت على الطرف اللازم تحريم المصاهرات، فلو كان زوجاً يحرم عليه نكاح اُمّ المرأة وبنتها[1701] واُختها والخامسة، وإذا كانت زوجة يحرم عليها التزويج بغيره ؟ وبعبارة اُخرى: هل يجري عليه آثار الزوجية وإن لم تجر على الطرف الآخر أو لا ؟ قولان، أقواهما الثاني إلاّ[1702] مع فرض[1703] العلم[1704] بحصول الإجازة بعد ذلك[1705] الكاشفة عن تحقّقها من حين العقد. نعم الأحوط الأوّل ; لكونه في معرض ذلك بمجيء الإجازة. نعم إذا تزوّج الاُمّ أو البنت مثلاً ثمّ حصلت الإجازة كشفت[1706] عن بطلان ذلك[1707]. (مسألة 33): إذا ردّ المعقود أو المعقودة فضولاً العقد، ولم يجزه، لا يترتّب عليه شيء من أحكام المصاهرة، سواء أجاز الطرف الآخر أو كان أصيلاً أم لا ; لعدم حصول الزوجيّة بهذا العقد الغير المجاز وتبيّن كونه كأن لم يكن، وربما يستشكل في خصوص نكاح[1708] اُمّ المعقود عليها، وهو في غير محلّه بعد أن لم يتحقّق نكاح، ومجرّد العقد لا يوجب شيئاً، مع أنّه لا فرق بينه وبين نكاح البنت[1709]، وكون الحرمة في الأوّل غير مشروطة بالدخول بخلاف الثاني، لا ينفع في الفرق. (مسألة 34): إذا زوّجت امرأة فضولاً من رجل ولم تعلم بالعقد، فتزوّجت من آخر، ثمّ علمت بذلك العقد، ليس لها أن تجيز ; لفوات محلّ الإجازة، وكذا إذا زوّج رجل فضولاً بامرأة وقبل أن يطّلع على ذلك تزوّج اُمّها أو بنتها أو اُختها ثمّ علم، ودعوى: أنّ الإجازة حيث إنّها كاشفة إذا حصلت تكشف عن بطلان العقد الثاني، كما ترى. (مسألة 35): إذا زوّجها أحد الوكيلين من رجل وزوّجها الوكيل الآخر من آخر، فإن علم السابق من العقدين فهو الصحيح، وإن علم الاقتران بطلا معاً، وإن شكّ في السبق والاقتران فكذلك[1710] ; لعدم العلم بتحقّق عقد صحيح والأصل عدم تأثير واحد منهما وإن علم السبق واللحوق ولم يعلم السابق من اللاحق فإن علم تاريخ أحدهما حكم بصحّته[1711] دون الآخر وإن جهل التاريخان[1712] ففي المسألة وجوه: أحدها: التوقيف حتّى يحصل العلم. الثاني: خيار الفسخ للزوجة. الثالث: أنّ الحاكم يفسخ. الرابع: القرعة، والأوفق بالقواعد هو الوجه الأخير[1713]، وكذا الكلام إذا زوّجه أحد الوكيلين برابعة والآخر باُخرى، أو زوّجه أحدهما بامرأة والآخر ببنتها[1714] أو اُمّها أو اُختها، وكذا الحال إذا زوّجت نفسها من رجل وزوّجها وكيلها من آخر، أو تزوّج بامرأة وزوّجه وكيله باُخرى لا يمكن الجمع بينهما، ولو ادّعى أحد الرجلين المعقود لهما السبق، وقال الآخر: لا أدري من السابق، وصدّقت المرأة المدّعي للسبق، حكم بالزوجيّة بينهما ; لتصادقهما عليها. ______________________________________________________ [1612]. يأتي الكلام فيه. (لنكراني). [1613]. المسألة مشكلة، لا يترك فيها الاحتياط. (خميني). ـ مع تصريحهما به ولابدّ له من رعاية المصلحة كالأب والجدّ وأمّا مع الإطلاق فالظاهر عدمه لانصراف الوصية عن مثله. (صانعي). [1614]. في بعض الموارد، ويأتي الكلام فيه. (خميني). [1615]. والاُمّ. (صانعي). [1616]. والأحوط الاستئذان من الحاكم. (لنكراني). [1617]. بالنسبة إلى الأب والجدّ وأمّا الاُمّ فليست لها هذه الولاية قطعاً لعدم كونها ولاية على الغيّب والقصّر بل تكون على ثبوتها، ولاية خاصّة على الرشيدة. (صانعي). [1618]. وإن كان القول الثاني وهو استقلالها لا يخلو عن قوّة، ومع ذلك فلا يترك مراعاة الاحتياط بالاستئذان من الأب أو الجدّ أيضاً. (لنكراني). [1619]. الأقوى في المنقطع، وأمّا في الدائم فاستقلالها وعدم الولاية لهما عليها لا يخلو من قوّة، ومن هنا يظهر حكم الفروع الآتية المذكورة. (صانعي). [1620]. بل ربما يقال بجواز منع الولي عن التزويج بغير الكفؤ عرفاً، وإن لم تكن الولاية ثابتة له بوجه. غاية الأمر أنّها لو خالفت وزوّجت نفسها منه يصحّ نكاحها ولكنّه مشكل، كما أنّ ما في المتن أيضاً كذلك. (لنكراني). [1621]. بل مع ميلها. (صانعي). [1622]. يعني عذرتها، وإلاّ فالبكارة لا تزول بغير الوطء. (خوئي). [1623]. بل لا يبعد عدمه، لكن لا يترك الاحتياط فيه وفي تاليه. (خميني). ـ بل هو بعيد، ودعوى التبادر لا أساس لها. (خوئي). ـ لا للدعوى فإنّها غير معلوم، بل معلوم العدم، بل للإستصحاب، ولتعليق الحكم بانتفاء الولاية في بعض الأخبار بالنكاح والتزويج مع أنّه الموافق للاعتبار وحكمة الحكم. (صانعي). [1624]. الدعوى ممنوعة، بل عدم الإلحاق غير بعيد. (لنكراني). [1625]. بل لا يترك. (لنكراني). [1626]. بل هو الأوجه، لأنّ ولاية الجدّ في طول ولاية الأب والاُمّ، لا في عرضهما، قضاءً لإطلاق (وَأُولُوا الاَْرْحامِ بَعْضُهُمْ أَوْلى بِبَعْض)(أ). وما استدلّ به لتقدّم ولاية الجدّ على ولاية الأب من الأخبار فالظاهر منه أو المنصرف إليه، قضاءً للتعارف في التزويج والخطبة في كونها على البالغة الرشيدة المؤيدة بعدم التقييد بالصغر كونها مربوطة بولاية الأب والجدّ على البالغة الرشيدة التي ليست ولاية حقيقية، وليست مرتبطة بالولاية في المسألة. (صانعي). [1627]. هذا هو المعروف بل ادّعي فيه عدم الخلاف، إلاّ أنّ في رواية صحيحة ثبوت الخيار لها وللصغير بعد بلوغهما فيما إذا زوّجهما أبواهما حال الصغر، فالاحتياط في هذه الصورة لا يترك. (خوئي). [1628]. أو الاُمّ. (صانعي). [1629]. على الأحوط وإن كان عدم اللزوم والخيار لها لا يخلو عن قوّة، وكذا الصغير على الأقوى ومنه يظهر حال اللزوم في المسائل الآتية. (صانعي). [1630]. وإن ورد في رواية صحيحة ثبوت الخيار لهما إذا زوّجهما الأبوان، لكن النصوص المتظافرة والإجماع المدّعى على عدم الخيار للصغيرة بعد بلوغها توجب حمل الخيار فيها مطلقاً على معنى آخر غير ما هو المصطلح. (لنكراني). [1631]. والاُمّ. (صانعي). [1632]. بل وجود المصلحة على الأقوى. (صانعي). ــــــــــــــــــــــــــــــــ (أ) الأنفال (8): 75. [1633]. لكنّه ضعيف. (خميني ـ صانعي). ـ احتمالاً في غاية الضعف، وكذا الإشكال في الصحّة في الفرض الآتي. (لنكراني). [1634]. لكنّه بعيد، وكذلك الحال في المسألة الآتية. (خوئي). [1635]. بل الظاهر البطلان لعدم رعاية المصلحة مع وجود الأصلح ظاهراً. (صانعي). [1636]. الأقوى هو صحّة العقد مع عدم المفسدة، وتوقّف صحّة المهر على الإجازة، ومع عدم الإجازة يرجع إلى مهر المثل. (خميني). [1637]. فيه تفصيل، فإن كان عدم المصلحة مختصاً بالمهر دون العقد وكان العقد ذا مصلحة فالأقوى الأوّل، ويكون مثل العقد على مهر فاسد كالخمر والخنزير، أ مّا إذا وقع العقد أيضاً من غير مصلحة فالأقوى الثاني. (صانعي). ـ إذا كان في نفس العقد مفسدة وإلاّ ففيه إشكال، بل لا يخلو القول بصحّة العقد وبطلان المهر بمعنى التوقّف على الإجازة عن قوّة. (لنكراني). [1638]. مرّ ضعفه. (خميني ـ صانعي). [1639]. مرّ ضعف هذا الاحتمال في المسألة السابقة. (لنكراني). [1640]. إذا حجر عليه للتبذير. نعم السفيه المتّصل سفهه بزمان الصغر محجور مطلقاً.(خميني ـ صانعي). [1641]. الظاهر أنّه أراد بهذا القيد من لا يعلم صلاحه وفساده، ولأجل ذلك يكون القيد توضيحياً لا احترازياً، حيث إنّ ذلك معنى السفيه في الماليات، وإلاّ فلا يكاد يظهر وجه للتقييد. (خوئي). ـ أي المحجور عليه للتبذير، كما وقع التعبير به في عبارة الشرائع وغيرها. (لنكراني). [1642]. ظاهره وجوب التعيين على الولي، ولازمه صيرورته مفرطاً مع عدم التعيين إذا زوّج بمهر موجب لإتلاف ماله، مع أنّه لم يدلّ عليه دليل، بل اللازم عليه الإذن بما فيه المصلحة وعدم إجازة ما وقع بغيرها. (لنكراني). [1643]. لا يبعد فيمن اتّصل زمان سفهه بزمان صغره، دون غيره. (خميني ـ صانعي). ـ فيما إذا اتصل سفهه بزمان صغره. (لنكراني). [1644]. لا ولاية للجدّ فضلاً عن استقلاله مع وجود الأب بل والاُمّ حيث إنّ ولاية الجدّ على نكاح مثل الصغير تكون كولايته على ماله، ومرّ أنّ ولايته في طول ولاية الأب والاُمّ، كما أنّ ولاية الاُمّ في طول ولاية الأب، فإنّ « أولوا الأرحام بعضهم أولى ببعض ». (صانعي). [1645]. الأقوى فيه لزوم إجراء حكم العلم الإجمالي بكونها زوجة لأحدهما. (خميني). ـ لا وجه للتقديم في هذه الصورة، بل اللازم إجراء حكم العلم الإجمالي بكونها زوجة لأحد الرجلين، كما في سائر موارد وجود العلم الإجمالي في البين. (لنكراني). [1646]. الأقوى فيه لزوم إجراء حكم العلم الإجمالي بكونها زوجة لأحدهما وكذا إن علم تاريخ أحدهما أيضاً. (صانعي). [1647]. بل الأظهر تقدّمه، وما تشبّث به غير وجيه. (خميني). [1648]. ليس في الرواية تعرّض لتقديم عقد الأب حتّى يكون سبقه شرطاً له، بل هي مسوقة لبيان تقديم عقد الجدّ مشروطاً بعدم كون الأب زوّجها قبله، وعليه فالشرط إنّما هو لهذا التقديم، ومع عدم الإحراز لا مجال له، فلا محيص إلاّ عن تقديم عقد الأب. (لنكراني). [1649]. لا يبعد أن يكون هذا هو الأظهر. (خوئي). [1650]. لا يبعد أوجهيّة الأوّل. (خميني ـ صانعي). ـ الأوجهية ممنوعة، بل لا يبعد دعوى أوجهية الأوّل. (لنكراني). [1651]. موجب للضرر عرفاً لا مطلق العيب، كنقص بعض الأصابع مثلاً أو زيادته، فإنّه لا يمنع من الصحّة. (لنكراني). [1652]. على الأحوط وإن كان الخيار له بعد رفع حجره لا يخلو عن قوّة لعدم كون نكاح الولي لازماً كما مرّ. (صانعي). [1653]. مقتضى الإطلاق ثبوت الخيار في حال القصور أيضاً، ولا دلالة فيه على الحدوث بعد البلوغ أو الإفاقة كما هو ظاهر المتن، وعليه فاحتمال ثبوته للولي أيضاً إنّما يكون مورده تلك الحال. وبالجملة الحكم بالحدوث بعد ارتفاع القصور لا يكاد يجتمع مع احتمال الثبوت للولي أيضاً. (لنكراني). [1654]. لا يبعد أوجهيّة العدم، إذا أعمل الوليّ جهده في إحراز المصلحة، وكشف عدم المصلحة لا تأثير له. (خميني). [1655]. فيه إشكال بل منع، فإنّ تزويج الأب إن كان نافذاً في حقّه على أساس أنّ المعتبر في ولايته عليه عدم المفسدة فلا يكون عدم المصلحة مانعاً عن نفوذ تصرّفه في حقّه كما مرّ سابقاً، وعليه فلا خيار له، وإن لم يكن نافذاً فالعقد فضولي تتوقّف صحّته على إجازة المولى عليه بعد البلوغ. (خوئي). ـ بل الأوجه الثاني ; لأنّه بعدما كان المفروض وجود المصلحة في النكاح حاله بحسب نظر الولي لا وجه للخيار، مع عدم كون العيب من العيوب المجوّزة للفسخ، وانكشاف عدم المصلحة لا يؤثّر فيما وقع صحيحاً. ودعوى الفضولية في هذا الفرض ممنوعة جدّاً. (لنكراني). [1656]. في مورد ثبوت الولاية للموصي كالمتّصل جنونه بصغره، والأحوط الذي لا يترك ضمّ إذن الحاكم، وأمّا المجنون الذي عرض جنونه بعد البلوغ فالأقرب أنّ أمره إلى الحاكم حتّى مع وجود الأب والجدّ وإن كان الاحتياط حسن، وأمّا أمر الصغير مشكل، فلا يترك الاحتياط فيه. (خميني). [1657]. إذا كان جنونه متّصلاً بالصغر ; لأنّه المسلّم من مورد ثبوت الولاية للموصي، وأمّا مع الانفصال فالأحوط الاستئذان من الحاكم كما في الموصي. (لنكراني). [1658]. ثبوت الولاية للوصي على الصغير محلّ إشكال وعلى تقديرها لا فرق بين تصريح الموصي وبين إطلاقه، والاحتياط في كلتا الصورتين لا يترك. (لنكراني). [1659]. إذا لم ينصّ الموصي على الزواج، ولكن كان للوصي التصرّف في مال الصغير بالبيع والشراء، فالاحتياط بالجمع بين إذنه وإذن الحاكم لا يترك. (خوئي). [1660]. والاُمّ. (صانعي). [1661]. أي وإن لم يكونا صغيرين. (لنكراني). [1662]. لا تنتقل الولاية عن المالك إلى غيره بالإغماء ونحوه. (خوئي). [1663]. وكذا الاُمّ. (صانعي). [1664]. إذا كان زمان الإغماء ونحوه بل الجنون أيضاً قصيراً فالظاهر أنّ البكر البالغة لا تستقلّ في أمرها، بل لابدّ لها من الانتظار حتّى يفيق أبوها أو جدّها فتستجيز منه. (خوئي). [1665]. إذا كان كفره وستره الحقّ مع عناده لعقائد المسلمين عن علم، والسعي في إبطالها مع العلم بحقّانيتها، قضاءً لانصراف أدلّة الولاية عنه، وكونها متهماً في رعاية المصلحة، وأمّا غيره من الكفّار أو غير المسلمين فالظاهر ولايتهم على الولد المسلم قضاءً لإطلاق الأدلّة وإلغاء الخصوصية وأنّ المناط رعاية المصلحة مع ما بينهما من الأبوة والبنوّة و (وَأُولُوا الاَْرْحامِ بَعْضُهُمْ أَوْلى بِبَعْض فِي كِتابِ اللهِ مِنَ الْمُؤْمِنِينَ وَالْمُهاجِرِينَ)(أ). وبذلك يظهر حكم ما فرّعه عليه إلى آخر المسألة. (صانعي). [1666]. إذا لم يكن له جدّ أو كان ولم يكن مسلماً، وإلاّ فدعوى اختصاصها به غير بعيدة. (لنكراني). [1667]. إذا لم يكن له جدّ مسلم، وإلاّ فلا يبعد ثبوت الولاية له دون الأب الكافر. (خميني). ـ فيه إشكال بل منع. (خوئي). ــــــــــــــــــــــــــــــــ (أ) الأنفال (8): 75. [1668]. أي من دون انصراف. (لنكراني). [1669]. في العبارة مسامحة واضحة، من حيث الشمول بظاهرها للعقد الصادر من الزوجين ; لأنّهما غير الولي والوكيل، ومن حيث كون الفضولي وصفاً للعاقد لا للعقد. (لنكراني). [1670]. وكذا ما إذا لم يصدر العقد منهما، بل وكّلا الغير في العقد لنفسهما. (لنكراني). [1671]. فيما اعتبر فيه المصلحة. (لنكراني). [1672]. فيه إشكال، بل لا يبعد نفوذها. (خوئي). [1673]. العبرة في صحّة العقد إضافته إليه بإجازته ورضاه بذلك العقد حقيقة، ولا يعتبر في ذلك علمه بأنّ له ذلك. (خوئي). [1674]. أي مجرّد الرضا باعتقاد كونه لازماً عليه، وأمّا لو أظهر الرضا بالعقد قولاً أو فعلاً، فلا يبعد كفايته. (خميني). [1675]. إن أجاز العقد الخارجي وقيّده بذلك على وجه التوصيف، بأن قال: أجزت هذا العقد الذي يجب عليّ إجازته، فلا يبعد كفايته. نعم لو رجع التقييد إلى الاشتراط لا يكفي. (خميني). [1676]. بل وعلى وجه الداعي أيضاً مع أنّ تصور التقييد في الاُمور الجزئية مشكلة بل غير معقول. (صانعي). [1677]. المسألة مشكلة لابدّ فيها من الاحتياط. (خميني). ـ مع كونه عالماً ومعتقداً بأنّ الإجازة إجازة على العقد من حينه حيث إنّ الرضا رضىً بذلك العقد في ذلك الزمان فيكون كالرضا الواقع حين العقد وإلاّ فالمسألة مشكلة لابدّ فيها من الاحتياط. (صانعي). ـ على إشكال في أصل الكشف، وكذا في نوعه من جهة كونه حقيقياً أو حكمياً. (لنكراني). [1678]. ولا قرائن قامت على أنّ سكوته إجازة. (خميني ـ صانعي). [1679]. إلاّ أن يكون سكوته قرينة عرفيّة فعليّة على الرضا، فإنّه حينئذ يعدّ إجازة. (لنكراني). [1680]. تقدّم أنّ الردّ لا أثر له. (خوئي). [1681]. هذا الاحتمال بعيد مع سبقه بالنهي، وقريب مع عدم الإذن والسكوت. (خميني). ـ هذا الاحتمال هو الأظهر، حتّى على القول بكون الردّ بعد العقد مانعاً عن الإجازة. (خوئي). ـ هذا الاحتمال هو الأقوى. (صانعي). ـ على قوّة إلاّ أن يكون النهي السابق دليلاً عرفياً على الرد بعد العقد، فإنّ الاحتمال حينئذ في غاية الضعف، لكن الدلالة العرفية ممنوعة. (لنكراني). [1682]. لا إشكال فيها إذا كانت المرأة معيّنة بالقرينة. (خوئي). ـ وإن كان الأقرب بعد كون المرأة معيّنة هي الصحّة. (لنكراني). [1683]. لكن الظاهر هو الصحّة فيهما من حيث إجازة العقد لعدم كون المهر في الدائم من أركان العقد، بل ذكر المهر يكون كذكر الشرط ممّا ينحلّ إليه الإلتزام، فكما لا يكون الشرط الفاسد مفسداً للعقد فكذا لا يكون عدم إجازة المهر أو إجازته على الاختلاف غير مضرّ للصحّة. (صانعي). [1684]. بل في الصورة الاُولى أيضاً. (خوئي). [1685]. الأقرب عدم الخروج عن الفضولي. (خميني ـ صانعي). [1686]. بل لا يبعد عدم اللزوم. (خوئي). [1687]. الظاهر صحّته ولزومه مع مراعاة الغبطة. (خميني). ـ أظهره اللزوم وعدم الحاجة إلى الإجازة. (خوئي). ـ الظاهر صحّته مع مراعاة الغبطة. (صانعي). ـ والأظهر اللزوم من دون إجازة إذا كان واجداً لشرط الصحّة من الولي. (لنكراني). [1688]. قد مرّ منه أنّه لا يشترط في الفضولي قصد الفضولية ولا الالتفات إليها، والظاهر جريان هذا في الوكالة والولاية، وأنّه لا يعتبر فيهما القصد ولا الإلتفات، وعليه فلا يبقى محصّل للفرض، بل يتعيّن الصحّة واللزوم. نعم، يمكن إيقاع العقد منهما معلّقاً على رضى جديد من الموكّل، أو من المولّى عليه، أو نفسه متأخّراً، وحينئذ فالإشكال فيه إنّما هو من ناحية التعليق. (لنكراني). [1689]. أقواها الصحّة. نعم لو علّق عقده على رضائه أو رضا موكّله متأخراً جاء فيه إشكال التعليق، ولعل مراده(قدس سره) هو هذه الصورة. (خوئي). [1690]. بل الأقوى الصحّة واللزوم ولغويّة قصدها، وما ذكره من الرجوع إلى اشتراط الجواز ممنوع، ومع تسليمه فكونه موجباً للبطلان محلّ إشكال. (خميني). ـ بل الأقوى الصحّة ولغويّة قصدها، وما ذكره من الرجوع إلى اشتراط الجواز ممنوع، ومع تسليمه فكونه موجباً للبطلان محلّ إشكال. (صانعي). [1691]. مرّ الإشكال فيه، ولكنّه مع ذلك يثبت بينهما التوارث، لأنّ المفروض صحّة العقد وإن ثبت لهما الخيار بعد البلوغ. (خوئي). ـ قد مرّ أنّ الخيار لهما وعدم اللزوم لا يخلو عن قوّة. (صانعي). [1692]. التوارث بينهما ليس بمبتن على لزوم العقد بل لازمة لصحّة العقد كما لا يخفى. (صانعي). [1693]. قد مرّ الإشكال في الكشف ولزوم الاحتياط، وإن لا يبعد الالتزام به في المقام لأجل النصّ الخاصّ. (خميني). ـ قد مرّ الكلام فيه في المسألة 21. (صانعي). [1694]. في العبارة قصور، حيث إنّ البطلان بالموت ليس كالأثر المترتّب على الإجازة والردّ في التفرّع على البلوغ. (لنكراني). [1695]. هذه الكلمة من سهو القلم أو غلط النسّاخ. (خوئي ـ صانعي). ـ هو من سهو القلم كما يأتي. (لنكراني). [1696]. بل ظاهر صحيح الحذّاء الوارد في المقام عطف استحقاق المهر على الميراث في الترتّب على الحلف، وهما وإن كانا مشتركين في الاتّهام، إلاّ أنّ الظاهر عدم الفرق بين المهر وبين سائر أحكام الزوجية، مضافاً إلى أنّ الحكم على خلاف القاعدة، ولابدّ من الاقتصار فيه على المتيقّن. نعم، الاحتياط لا ينبغي أن يترك. (لنكراني). [1697]. الأقرب هو الحاجة إليه في ترتّب الأحكام ظاهراً. (خميني ـ صانعي). [1698]. بعد الاستفادة من الرواية أنّ الملاك في الحلف هو رفع الاتّهام ـ والمفروض وجوده في المقام ـ لا يبقى مجال لدعوى الظهور، فلا يترك الاحتياط بالإحلاف في الإرث وأخذ المهر، وكذا سائر الأحكام. (لنكراني). [1699]. لا يترك في ترتّب جميع الأحكام، بل لا ينبغي ترك الاحتياط بالتخليص بالصلح في جميع الصور الخارجة عن النصّ. (خميني ـ صانعي). [1700]. لا يترك الاحتياط بالإضافة إلى الإرث وإلى أخذ المهر، وأمّا بالإضافة إلى بقيّة الأحكام فالظاهر عدم الحاجة إلى الحلف مع أنّه أحوط. (خوئي). [1701]. الظاهر أنّه من سهو القلم كما مرّ ; لعدم ترتّب حرمة البنت على مجرّد العقد، بل تتوقّف على الدخول. (لنكراني). [1702]. في الاستثناء تأ مّل بل منع. (لنكراني). [1703]. في الاستثناء إشكال بل منع. (خميني). [1704]. بل مع هذا الفرض أيضاً إذ ليس بأزيد من الإيجاب قبل القبول في الأصيلين. (صانعي). [1705]. بل مع هذا الفرض أيضاً. (خوئي). [1706]. بل لا يبقى موقع للإجازة إلاّ على تقدير الكشف الحقيقي ببعض معانيه. (لنكراني). [1707]. فيه منع. نعم يتمّ ذلك على الكشف الحقيقي ببعض معانيه على إشكال فيه أيضاً. (خوئي). [1708]. وفي نكاح أب المعقود أو ابنه أيضاً. (لنكراني). [1709]. الأمر وإن كان كذلك في المقام حيث لم يتحقّق عقد قبل الإجازة إلاّ أنّ بين نكاح الاُمّ ونكاح البنت فرقاً من جهة اُخرى، وهي أنّ مجرّد نكاح الاُمّ لا يوجب بطلان العقد على البنت، فلو عقد على البنت والحال هذه بطل عقد الاُمّ، وهذا بخلاف عقد البنت فإنّه بمجرّده يوجب بطلان العقد على الاُمّ. (خوئي). [1710]. مع الجهل بتاريخهما، وأمّا مع العلم بتاريخ أحدهما يحكم بصحّته دون الآخر. (خميني). ـ إلاّ مع العلم بتاريخ أحدهما، فهو أي المعلوم محكوم بالصحّة، وفي بعض الحواشي: استصحاب عدم تحقّق المجهول إلى زمان مقارن للمعلوم لا يترتّب عليه أثر شرعيّ كي يلحق ذلك بمعلوم السبق، كما أفاده غير واحد من أكابر المحشّين ; لأنّ بطلان العقد المقارن بمثله عقليّ لا شرعي، بخلاف المسبوق بمثله، حيث إنّ بطلانه شرعي فيستصحب عدم وقوع العقد السابق، فيترتّب عليه عدم البطلان شرعاً، انتهى. ويرد عليه أنّه لا فرق بين المقارن والمسبوق في كون البطلان شرعيّاً، فإنّ حكم العقل بالبطلان إنّما هو لأجل قيام الدليل الشرعي على امتناع ثبوت الزوجين بالإضافة إلى زوجة واحدة، ومع قطع النظر عن ذلك لا مجال للعقل للحكم بالبطلان، فالملاك موجود في المقامين من دون فرق، مع أنّ استصحاب عدم وقوع العقد السابق إن كان بنحو ليس التامّة فالظاهر عدم جريانه أصلاً، وإن كان بنحو ليس الناقصة فليس له حالة سابقة متيقّنة. (لنكراني). [1711]. الظاهر أنّ حكم المعلوم تاريخه حكم مجهوله. (خوئي ـ صانعي). [1712]. ولم يحتمل الاقتران وإلاّ فيحكم ببطلانهما كما مرّ. (خميني ـ صانعي). [1713]. وإن كان الأحوط أن يطلّقها أحد الرجلين فإن شاء الآخر تزوّجها بعقد جديد، وإلاّ فالأحوط أن يطلّقها هو أيضاً، وكذلك يراعى الاحتياط في الفروع الآتية. (خوئي). [1714]. الظاهر أنّ عقد البنت صحيح وعقد الاُمّ باطل كما تقدّم. (خوئي).
|
الفهرس
خدمات الموقع 
الفكر
